Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Pelo princípio da primazia da realidade, é possível descaracterizar um pacto de relação civil de prestação de serviços. Basta que, no cumprimento do contrato, estejam presentes, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego – trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação.

Com base neste entendimento, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul), reformou sentença que negou reconhecimento de vínculo empregatício (artigos 2º e 3º da CLT) a um entregador motorizado da FedEx. Com a reviravolta no caso no segundo grau, o processo trabalhista retornará à 26 Vara do Trabalho de Porto Alegre, para análise e julgamento dos demais pedidos da petição inicial – todos relacionados ao reconhecimento de vínculo.

Trabalho sem autonomia

Para o relator do recurso ordinário no TRT-4, desembargador Marcelo José Ferlin D’Ambroso, a prova oral comprova subordinação na relação havida entre as partes, como também que o autor prestava serviços de forma não eventual. Ou seja, não se sustenta o argumento de que o autor da ação reclamatória prestava serviços apenas de forma autônoma.

Conforme o relator, a existência de contratos de prestação de serviços firmados entre a empresa constituída pelo autor e a empresa ré não é suficiente para demonstrar que a prestação de serviços ocorreu de modo não subordinado, eventual e sem pessoalidade. Pouco importa, no particular, que a prestação de serviços tenha ocorrido por intermédio de pessoa jurídica.

‘‘Outrossim, o fato de o autor ter disponibilizado veículo próprio para a prestação de serviços, igualmente, não afasta a caracterização do vínculo de emprego, uma vez que é comum, em casos de terceirização ilícita de atividade-fim, que o ônus do empreendimento seja parcial e indevidamente transferido ao prestador de serviços, em realidade, mero empregado’’, definiu o desembargador-relator.

Ação reclamatória

O autor ajuizou ação reclamatória contra a FedEx Brasil Logística e Transporte em março de 2017, pleiteando verbas indenizatórias estimadas em R$ 150 mil, se reconhecidas pela Justiça do Trabalho. Na petição inicial, afirmou que começou a trabalhar para a empresa reclamada em março de 2014, na função de motorista/entregador, como pessoa física.

Em julho de 2014, como trabalhava sem carteira assinada, narrou, a FedEx pediu que abrisse uma empresa para prestar os serviços, com a apresentação de notas. Esta relação durou até março de 2017, quando foi dispensado sem justa causa – sem receber um tostão pela rescisão trabalhista. Nesses dois anos e 11 meses de trabalho, denunciou, teve de trabalhar como pessoa jurídica (PJ) por exigência do empregador, o que caracteriza a figura da ‘‘pejotização’’.

Para a prestação do serviço contratado, afirmou que utilizava veículo próprio. O veículo, após o serviço, por determinação da contratante, ficava guardado na garagem da empresa. Por outro lado, a empresa fornecia um smartphone, que era utilizado como contato de trabalho, bem como para dar baixa nos romaneios de coleta e/ou entrega de mercadorias, conforme comprovado no Termo de Responsabilidade de Recebimento de Equipamento apresentado.

Em síntese, apesar do contrato como PJ, disse que trabalhava de forma habitual, remunerada e mediante subordinação, requerendo, como pedido principal, reconhecimento de vínculo empregatício aos moldes do previsto na legislação celetista. Afinal, como indica os artigos 2º e 3º da CLT, para a configuração da relação de emprego é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos fático-jurídicos: trabalho não eventual, prestado com pessoalidade, em regime de subordinação e com onerosidade – ou seja, mediante pagamento.

Os demais pedidos vertidos na inicial: anotação da Carteira do Trabalho e Previdência Social (CTPS), recolhimento de contribuições previdenciárias, férias (com 1/3), 13º salário, aviso prévio, horas extras, Fundo de Garantia, dentre outras verbas indenizatórias.

Sentença improcedente

O juízo da 26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre não reconheceu o vínculo empregatício, julgando improcedente a ação. Com isso, fulminou, por consequência, todos os pedidos vertidos na petição inicial.  Nos fundamentos de sua decisão, o juiz Elson Rodrigues da Silva Junior disse que o reclamante constituiu empresa antes do início da prestação de serviços e se cadastrou como transportador na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Tanto é verdade que os documentos e depoimentos inseridos nos autos provam que ele recebia pagamento contra apresentação de notas fiscais emitidas por sua empresa.

Assim, a relação mantida com a FedEx não seria de emprego, mas de prestação de serviços de transporte de cargas, a teor do que prevê o artigo 5º da Lei 1.442/07. Reza o dispositivo: ‘‘As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4^o desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego’’.

‘‘Nesse sentir, a presunção é no sentido de inexistência de relação de emprego entre as partes, por força do art. 5º da Lei nº 11.442/07. A fraude não se presume, de modo que cabia ao reclamante comprovar de forma robusta a existência de fraude e a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Todavia, o reclamante não se desincumbiu a contento desse ônus’’, cravou na sentença o juiz trabalhista.

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Reclamatória trabalhista 020385-59.2017.5.04.0026/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS

 

Imprensa STJ

Os fundos de investimento, embora não ostentem personalidade jurídica, titularizam direitos e obrigações. Se constituídos ou utilizados de forma fraudulenta pelos cotistas – pessoas físicas ou jurídicas –, podem ser atingidos pelos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica. É o que decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ.

Com esse entendimento, o colegiado manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que, no curso de uma execução, confirmou a rejeição dos embargos de terceiro opostos por um Fundo de Investimento em Participações (FIP) contra o bloqueio e a transferência de ativos de sua propriedade, após a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa holding.

Em recurso especial dirigido ao STJ, o Fundo alegou que não foram preenchidos os requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista que os FIPs são constituídos sob a forma de condomínio fechado, sem personalidade jurídica, motivo pelo qual não poderiam ser atingidos pela medida.

Comprovação de abuso de direito autoriza desconsideração da personalidade

O ministro Villas Bôas Cueva, relator, explicou que a Lei 4.728/1965, ao disciplinar o mercado de capitais, realmente caracterizou os fundos de investimento como entes constituídos sob a forma de condomínio, definição posteriormente seguida pelo Banco Central na Circular 2.616/1995.

Atualmente, prosseguiu, está em vigor a Instrução 555/2014 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), segundo a qual o fundo de investimento pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto – que permite ao cotista solicitar o resgate de suas cotas – ou fechado – no qual as cotas só são resgatadas ao fim do prazo de duração do fundo.

Além de lembrar que os fundos estão sujeitos a regramento específico da CVM, o ministro destacou que esse tipo de condomínio, embora seja destituído de personalidade jurídica e exerça suas atividades por meio de administrador, é dotado de direitos, deveres e obrigações.

‘‘Assim, o fato de ser o FIP constituído sob a forma de condomínio e não possuir personalidade jurídica não é capaz de impedir, por si só, a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em caso de comprovado abuso de direito por desvio de finalidade ou confusão patrimonial’’, afirmou no voto.

Fundo teria sido constituído para ocultar patrimônio de empresas do grupo

Citando doutrina a respeito do tema, Villas Bôas Cueva ressaltou que as prerrogativas do artigo 1.314 do Código Civil (CC) não são conferidas ao cotista de fundo de investimento, tendo em vista que ele não desfruta plenamente de direitos relacionados a todos os ativos do fundo constituído, mas apenas aos direitos ligados à sua fração de participação.

Nesse sentido, o relator reconheceu que o patrimônio gerido pelo FIP pertence, em condomínio, a todos os investidores, o que impede a responsabilização do fundo pela dívida de um único cotista.

‘‘Apenas em tese, repita-se, não poderia a constrição judicial recair sobre o patrimônio comum do fundo de investimento por dívidas de um só cotista, ressalvada a penhora apenas da sua cota-parte’’, completou o ministro.

No caso dos autos, entretanto, Villas Bôas Cueva destacou que essa regra deve ceder à constatação de que a própria constituição do fundo de investimento ocorreu de forma fraudulenta, como modo de encobrir ilegalidades e ocultar o patrimônio de empresas integrantes do mesmo grupo econômico – tomando-se cuidado, contudo, para não atingir as cotas daqueles que não possuam nenhuma ligação com a parte executada no processo.

O relator ressaltou que, no momento da constrição determinada pelo juízo da execução, como consequência da desconsideração inversa da personalidade jurídica do devedor, o fundo de investimento possuía apenas dois cotistas, ambos integrantes do mesmo conglomerado econômico – o que revela que o ato judicial não atingiu o patrimônio de terceiros.

‘‘Além disso, o fato de o fundo de investimento ser fiscalizado pela CVM e de ter todas as informações auditadas e disponibilizadas publicamente não impede a prática de fraudes associadas, não às atividades do fundo em si, mas dos seus cotistas (pessoas físicas ou jurídicas), que dele se valem para encobrir ilegalidades e ocultar patrimônio. Disso também resulta a irrelevância do fato de se aferir incremento em seu patrimônio líquido’’, concluiu.

Leia o acórdão no REsp 1.965.982