Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Conselheiro de administração, sem ser funcionário ou diretor da empresa, não é parte legítima para figurar no pólo passivo de uma ação de execução fiscal. Ainda mais se o crédito tributário foi formado no período em que se encontrava ausente da empresa.

Assim, por unanimidade, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) reformou despacho que rejeitou exceção de pré-executividade oposta por um engenheiro que trabalhou na DHB-Componentes Automotivos, sediada em Porto Alegre. O fisco redirecionou a execução para o ex-conselheiro com base na dissolução irregular da sociedade, em razão da empresa não ter sido localizada no endereço informado como seu domicílio fiscal.

Retenção de contribuições

No caso dos autos, a Fazenda Nacional constatou que a devedora – hoje, insolvente – reteve e não fez o pagamento de valores a título de imposto e contribuições devidas pelos seus empregados, o que, em tese, configura o crime tipificado pelo artigo 2º da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90), provocando a responsabilização penal dos gestores.

Segundo o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), os diretores, gerentes ou representantes da empresa são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ou seja, o gestor responderá diretamente pelos créditos tributários advindos dos atos ilícitos que praticar.

Exceção de pré-executividade rejeitada

No incidente de defesa, o engenheiro argumentou que se desligou da empresa, de qualquer atividade operacional e/ou executiva, em 22 de agosto de 2005. E que só retornou em 2008, mas apenas como conselheiro de administração. Ou seja, exercia atividades puramente técnicas, na área de Engenharia, sem poderes de gerência que pudessem ensejar sua responsabilização tributária. Finalmente, afirmou que já havia deixado a empresa no período dos fatos geradores dos inadimplementos que motivaram o redirecionamento – os ‘‘exercícios’’ de abril de 2008 a agosto de 2009.

A 23ª Vara Federal de Porto Alegre rejeitou a exceção de pré-executividade, por entender que, com base nos documentos juntados aos autos, não havia como medir a influência do autor na área administrativa ou sua posição de mando na empresa. Tampouco, ‘‘seria possível aferir eventual erro no documento da Junta Comercial (…), no qual constava exercendo o cargo de diretor, à época dos fatos geradores’’.

Entretanto, a juíza federal Marila da Costa Perez levou em conta o ‘‘poder de influência’’ do engenheiro na área administrativa da empresa. Afinal, ele foi convidado a integrar temporariamente o Conselho de Administração a pedido de Luiz Carlos Mandelli, então diretor-presidente da DHB, para orientar os diretores que assumiram a função – que havia exercido anos antes – a manter os negócios com clientes estratégicos.

‘‘Assim, carente de elementos comprobatórios hábeis à análise do mérito desta exceção, eventual afastamento do redirecionamento, com base na ausência de poderes de gestão ou gerência, demandaria dilação probatória incabível na via eleita, razão pela qual, com base nos elementos juntados aos autos, deve ser mantida a decisão’’, fulminou no despacho. Em combate à decisão, o engenheiro interpôs agravo de instrumento no TRF-4, repisando as mesmas alegações.

Agravo de instrumento provido

A relatora do agravo na 1ª Turma, desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch, observou que no Estatuto Social da DHB compete aos diretores a gestão da sociedade. ‘‘Enquanto a Diretoria é órgão colegiado de execução e representação da sociedade, o Conselho de Administração é órgão de deliberação colegiada com função de controle interno, não tendo, portanto, esse último, função de gestão’’, complementou.

Conforme a relatora, o artigo 135, inciso III, do CTN, responsabiliza apenas aqueles que estão na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando praticam atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

‘‘Nesse compasso, comprovado que o agravante não exercia o cargo de diretor da empresa executada desde 22/08/2005, e que atuava apenas como conselheiro da administração, reconheço a ilegitimidade passiva de Carlos Francisco Zanetti para figurar no polo passivo da EF nº 5053884-85.2016.4.04.7100’’, definiu, dando provimento ao agravo de instrumento.

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5053884-85.2016.4.04.7100 (Porto Alegre)

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS

 

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