TRADE DRESS

Embalagem com mais diferenças do que semelhanças visuais não viola a propriedade industrial de concorrente

Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A identidade visual da embalagem do Floracyd, fabricado pela Healthy do Brasil Indústria Comércio e Distribuição Ltda., não viola a marca nem o trade dress (vestimenta comercial) da embalagem do Dermacyd, produzido pela Sanofi-Medley Farmacêutica Ltda., no segmento dos sabonetes íntimos femininos. É que ambas têm mais diferenças do que semelhanças num nicho quase padronizado esteticamente.

A conclusão é da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), após acolher apelação da Healthy, condenada no primeiro grau a: se abster de utilizar a embalagem do Floracyd, sob a ameaça de multa diária; pagar danos materiais em valor a ser apurado em liquidação de sentença; e pagar indenização por danos morais no valor de R$ 50 mil.

O juízo da 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Comarca de São Paulo (Fórum João Mendes Júnior), com base no laudo da perícia, convenceu-se de a parte ré imitou o trade dress da autora da ação. Ou seja, julgou procedente a ação indenizatória por vislumbrar o emprego de meio fraudulento para desvio de clientela – conduta tipificada no inciso III do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial – LPI).

‘‘Como ressaltado pelo Sr. Perito em suas conclusões, a semelhança entre a identidade visual das mercadorias é suficiente para causar confusão a um consumidor médio. Neste aspecto, importante ressaltar que o mero emprego de meio fraudulento que resulte em desvio de clientela configura, por si só, a concorrência desleal, sendo irrelevante a possibilidade ou não de alguns consumidores conseguirem distinguir as mercadorias conscientemente’’, justificou na sentença o juiz André Salomon Tudisco.

Códigos visuais próprios do segmento de sabonetes

O relator da apelação no TJSP, desembargador Grava Brazil, observou, de início, que não cabe ao perito concluir se há ou não ‘‘concorrência desleal’’, já que não lhe é dado o direito de apontar condutas antijurídicas. O perito pode, apenas, apontar os aspectos atinentes à matéria técnica que lhe é submetida, de maneira neutra e equidistante, à luz do que expressamente determina o artigo 473, parágrafo 2°, do Código de Processo Civil (CPC). É da competência do julgador, orientado quanto aos aspectos de distintividade do produto, dentre outras informações exclusivamente técnicas, definir e enquadrar o comportamento da parte demandada em algo ilícito ou lícito.

No cerne da questão de direito, o relator entendeu que a sentença merecia reforma, já que a constatação de algumas semelhanças esbarra no maior número de diferenças entre os produtos – o que é suficiente para afastar a confusão na cabeça do público consumidor.

‘‘Ademais, onde se constatam as semelhanças dos produtos, afasta-se a contrafação, posto que é inegável que os referidos elementos se mostram diluídos, no nicho de mercado voltado para sabonetes íntimos, não podendo a apelada [Sanofi-Medley] se apropriar de forma exclusiva desses ‘códigos visuais’ próprios desse segmento’’, cravou no acórdão.

Segundo o relator, ambos os produtos se inserem num mercado que se vale de elementos visuais comuns – pétalas de flores, cores suaves e claras, em tons de branco, rosa, lilás-azulado e verde azulado, frascos com contornos arredondados –, o que diminui a distintividade do trade dress.

‘‘Consumidores que, ao se depararem com esse tipo de produto assemelhado, conseguem diferenciá-los pelos detalhes, os quais se mostram, em maior número e de maneira não conflitante, nos produtos confrontados, a ilidir [eliminar] a possibilidade de confusão ou desvio de clientela. Os produtos das partes são diferentes e globalmente distintos’’, arrematou Grava Brazil, dando provimento à apelação.

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1028013-51.2021.8.26.0100 (São Paulo)

 

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