ANIMUS TRIBUTANDI

STJ coloca ponto final em discussão sobre ICMS-ST na base do PIS/Cofins

Por João Vitor Prado Bilharinho

A conhecida falta de agilidade do Judiciário na análise de temas tributários impõe prejuízos significativos à economia do país, afetando negativamente empresas e contribuintes. Justamente por isso, é sempre alvissareiro quando o Judiciário oferece uma solução definitiva para um problema que afeta relevante grupo econômico.

É o caso da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que finalmente concluiu no último dia 13 de dezembro de 2023 a discussão acerca da possibilidade de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, devidos pelo substituído tributário, no regime de substituição tributária. Na oportunidade a Corte analisou os Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125 dos recursos repetitivos), que têm como partes empresas que atuam no ramo varejista.

Os ministros decidiram, por unanimidade, acompanhar o voto do ministro relator Gurgel de Faria, no sentido de afastar a incidência de PIS e Cofins sobre os valores referentes ao ICMS-ST recolhido pelo substituído tributário, firmando a seguinte tese: ‘‘O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva’’.

Em suas razões de decidir, o ministro relator entendeu ser aplicável ao caso o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no histórico julgamento do Tema 69 da repercussão geral, conhecido como Tese do Século, assim fixada: ‘‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’’.

Dessa forma, o ministro esclareceu que não há distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST, uma vez que este último constitui mera técnica de recolhimento do tributo, não sendo razoável que o substituído tributário suporte uma carga tributária majorada.

Além disso, durante a sessão presencial, a ministra Regina Helena Costa também defendeu a aplicação do entendimento firmado na Tese do Século à substituição tributária progressiva, afirmando, categoricamente, que ‘‘não se fatura imposto’’, razão pela qual o ICMS-ST recolhido pelo substituído tributário deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins.

Essa conclusão da 1ª Seção encerra definitivamente a discussão, pois em 2020, ao se debruçar sobre tal controvérsia no julgamento do Tema 1.098 (RE 1.258.842), o STF havia decidido pela ausência de repercussão geral do assunto, pois a análise da questão teria viés infraconstitucional, sendo de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça.

Por se tratar de tema julgado na sistemática dos recursos repetitivos, a tese firmada pelos ministros tem caráter vinculante, de modo que, após o trânsito em julgado, todos os recursos que versem sobre o assunto deverão ser julgados em conformidade com a tese firmada.

Assim, a decisão irá beneficiar qualquer empresa varejista que figure como substituído tributário do ICMS-ST. Neste caso, as empresas envolvidas eram uma distribuidora de bebidas e outra de utilidades domésticas.

A repercussão econômica do caso é extremamente significativa. A modulação dos efeitos irá definir se todos os contribuintes poderão recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos ou, alternativamente, irá alcançar apenas quem ajuizou ação judicial questionando a cobrança. Por certo, é esperado que a União interponha recurso, visando reduzir o impacto financeiro.

De todo mundo, a decisão coloca ponto final em uma discussão que já se arrastava há anos. De se lamentar, apenas, que este entendimento não tenha vindo antes, o que teria feito justiça às empresas varejistas que tiveram que suportar uma carga tributária mais elevada do que o devido. Mas, como diz a sabedoria popular, antes tarde do que nunca.

João Vitor Prado Bilharinho é sócio da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados