DIREITOS & DEVERES
Fundos de investimentos podem sofrer efeitos da desconsideração da personalidade jurídica

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Imprensa STJ

Os fundos de investimento, embora não ostentem personalidade jurídica, titularizam direitos e obrigações. Se constituídos ou utilizados de forma fraudulenta pelos cotistas – pessoas físicas ou jurídicas –, podem ser atingidos pelos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica. É o que decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ.

Com esse entendimento, o colegiado manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que, no curso de uma execução, confirmou a rejeição dos embargos de terceiro opostos por um Fundo de Investimento em Participações (FIP) contra o bloqueio e a transferência de ativos de sua propriedade, após a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa holding.

Em recurso especial dirigido ao STJ, o Fundo alegou que não foram preenchidos os requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista que os FIPs são constituídos sob a forma de condomínio fechado, sem personalidade jurídica, motivo pelo qual não poderiam ser atingidos pela medida.

Comprovação de abuso de direito autoriza desconsideração da personalidade

O ministro Villas Bôas Cueva, relator, explicou que a Lei 4.728/1965, ao disciplinar o mercado de capitais, realmente caracterizou os fundos de investimento como entes constituídos sob a forma de condomínio, definição posteriormente seguida pelo Banco Central na Circular 2.616/1995.

Atualmente, prosseguiu, está em vigor a Instrução 555/2014 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), segundo a qual o fundo de investimento pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto – que permite ao cotista solicitar o resgate de suas cotas – ou fechado – no qual as cotas só são resgatadas ao fim do prazo de duração do fundo.

Além de lembrar que os fundos estão sujeitos a regramento específico da CVM, o ministro destacou que esse tipo de condomínio, embora seja destituído de personalidade jurídica e exerça suas atividades por meio de administrador, é dotado de direitos, deveres e obrigações.

‘‘Assim, o fato de ser o FIP constituído sob a forma de condomínio e não possuir personalidade jurídica não é capaz de impedir, por si só, a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em caso de comprovado abuso de direito por desvio de finalidade ou confusão patrimonial’’, afirmou no voto.

Fundo teria sido constituído para ocultar patrimônio de empresas do grupo

Citando doutrina a respeito do tema, Villas Bôas Cueva ressaltou que as prerrogativas do artigo 1.314 do Código Civil (CC) não são conferidas ao cotista de fundo de investimento, tendo em vista que ele não desfruta plenamente de direitos relacionados a todos os ativos do fundo constituído, mas apenas aos direitos ligados à sua fração de participação.

Nesse sentido, o relator reconheceu que o patrimônio gerido pelo FIP pertence, em condomínio, a todos os investidores, o que impede a responsabilização do fundo pela dívida de um único cotista.

‘‘Apenas em tese, repita-se, não poderia a constrição judicial recair sobre o patrimônio comum do fundo de investimento por dívidas de um só cotista, ressalvada a penhora apenas da sua cota-parte’’, completou o ministro.

No caso dos autos, entretanto, Villas Bôas Cueva destacou que essa regra deve ceder à constatação de que a própria constituição do fundo de investimento ocorreu de forma fraudulenta, como modo de encobrir ilegalidades e ocultar o patrimônio de empresas integrantes do mesmo grupo econômico – tomando-se cuidado, contudo, para não atingir as cotas daqueles que não possuam nenhuma ligação com a parte executada no processo.

O relator ressaltou que, no momento da constrição determinada pelo juízo da execução, como consequência da desconsideração inversa da personalidade jurídica do devedor, o fundo de investimento possuía apenas dois cotistas, ambos integrantes do mesmo conglomerado econômico – o que revela que o ato judicial não atingiu o patrimônio de terceiros.

‘‘Além disso, o fato de o fundo de investimento ser fiscalizado pela CVM e de ter todas as informações auditadas e disponibilizadas publicamente não impede a prática de fraudes associadas, não às atividades do fundo em si, mas dos seus cotistas (pessoas físicas ou jurídicas), que dele se valem para encobrir ilegalidades e ocultar patrimônio. Disso também resulta a irrelevância do fato de se aferir incremento em seu patrimônio líquido’’, concluiu.

Leia o acórdão no REsp 1.965.982

 

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Instrução de busca e apreensão exige título de crédito original, decide STJ

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Imprensa STJ

Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é necessária a juntada da via original do título de crédito – caso o documento tenha sido emitido no formato de cártula – para instruir ação de busca e apreensão ajuizada em virtude do inadimplemento de contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária.

O entendimento foi firmado pelo colegiado ao julgar controvérsia que envolveu cédula de crédito bancário de cerca de R$ 67 mil firmada entre a compradora de um automóvel e uma instituição financeira, para a aquisição de um carro – ofertado como garantia do cumprimento do próprio contrato.

Em razão do inadimplemento das prestações, a instituição financeira ajuizou ação de busca e apreensão, instruída apenas com a cópia do contrato de crédito bancário. No primeiro grau, foi determinada a juntada do original da cédula de crédito. O banco não cumpriu a determinação do juízo, razão pela qual o processo foi extinto, sem resolução do mérito.

O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA), porém, reformou a sentença por considerar desnecessária a juntada do original do título para instruir a ação de busca e apreensão, sob o argumento de não haver exigência legal para tanto.

Requisito indispensável para a execução

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso da compradora, destacou que a juntada da via original do título executivo extrajudicial é, em princípio, requisito essencial à formação válida do processo de execução. Tal é necessário para assegurar a autenticidade da cártula apresentada e afastar a hipótese de o título ter circulado – sendo, em regra, nula a execução fundada em cópias dos títulos.

A magistrada destacou, porém, que a execução pode, excepcionalmente, ser instruída por cópia do título extrajudicial – prescindindo, assim, da apresentação do documento original –, principalmente quando não há dúvida quanto à existência do título e do débito, e quando comprovado que ele não circulou.

‘‘O documento representativo do crédito líquido, certo e exigível é requisito indispensável não só para a execução propriamente dita, mas, também, para demandas nas quais a pretensão esteja amparada no referido instrumento representativo do crédito, mormente para a ação de busca e apreensão que, conforme regramento legal, pode ser convertida em ação de execução’’, acrescentou.

Para Nancy Andrighi, por ser a cédula de crédito bancário dotada do atributo da circularidade, mediante endosso, como preceitua o artigo 29, parágrafo 1º, da Lei 10.931/2004, ‘‘a apresentação do documento original faz-se necessária ao aparelhamento da ação de busca e apreensão, se não comprovado pelas instâncias ordinárias que o título não circulou’’.

Mudança na emissão das cédulas

No caso julgado, lembrou a ministra, quando a primeira instância solicitou que a instituição financeira promovesse a juntada do original do título, o banco permaneceu inerte à determinação judicial, não apresentando justificava hábil a amparar a sua atitude de não oferecer a cédula de crédito bancário.

Ao dar provimento ao recurso especial, a magistrada ressaltou que o entendimento firmado pela turma é aplicável às hipóteses de emissão das cédulas de crédito bancário (CCB) em data anterior à vigência da Lei 13.986/2020, tendo em vista que tal legislação modificou substancialmente a forma de emissão dessas cédulas, passando a admitir que sua confecção ocorra na forma cartular ou escritural (eletrônica).

‘‘A partir de sua vigência, a apresentação da CCB original faz-se necessária ao aparelhamento da execução somente se o título exequendo for apresentado no formato cartular’’, concluiu a relatora.

Leia o acórdão do REsp 1.946.423

PAGAMENTOS INDEVIDOS
STF modula efeitos de decisão que afastou a incidência de IR e CSLL sobre a Selic na devolução de tributos 

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Imprensa STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão virtual encerrada no dia 29 de abril, acolheu parcialmente recurso (embargos de declaração) para esclarecer pontos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.063.187/SC, com repercussão geral, e modular seus efeitos. Na ocasião, a Corte declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na devolução de tributos pagos indevidamente (repetição de indébito).

Nos embargos de declaração, a União, entre outros pontos, buscava saber se a tese fixada no julgamento abrange os pedidos de restituição, compensação e levantamento de depósitos judiciais, quando ausente o ilícito pressuposto no julgado; e os juros de mora pactuados em contratos particulares. Pedia, também, a modulação dos efeitos da decisão.

Repetição de indébito tributário

O colegiado, acompanhando o voto do ministro Dias Toffoli (relator), esclareceu que a decisão se aplica apenas nas hipóteses em que há acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação) tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Segundo o ministro, a questão acerca da necessidade de existência de juros moratórios e de repetição de indébito tributário foi evidenciada no julgamento do RE, inclusive nos demais votos. A definição da natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais ou avençados em contratos entre particulares foge do tema discutido.

Modulação

A Corte também estabeleceu que a decisão produzirá efeitos a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, em 30 de setembro de 2021. Segundo o relator, ela resultou em alteração no sistema jurídico, pois, há quase nove anos, vigia entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sentido contrário e de observância obrigatória pelas instâncias inferiores.

Conforme a decisão, ficam ressalvadas da modulação as ações ajuizadas antes da data do início do julgamento do mérito (17 de setembro de 2021) e os fatos geradores anteriores a 30 de setembro de 2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. Toffoli assinalou que, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade, a União não pode cobrar a CSLL ou o IRPJ quanto a esses fatos, devendo, portanto, paralisar o ‘‘estado de inconstitucionalidade’’.

RE 1.063.187-SC

LEI ROUANET
Regularidade da documentação não afasta multa se houve atraso na prestação de contas 

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Desembargadora federal Vânia Hack de Almeida       Foto: ACS TRF-4/Sylvio Sirangelo

A alínea ‘‘a’’, inciso III, do artigo 16, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (TCU), é clara: as contas serão julgadas irregulares se comprovada omissão no dever de prestação. Se prestadas com atraso, o artigo 51, inciso I, prevê a aplicação de multa – mesmo ante a ausência de débito.

A força sinérgica destes dispositivos, levantada pela desembargadora Vânia Hack de Almeida, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), causou o desprovimento da apelação interposta por uma editora, que tentava derrubar a multa por ter atrasado a prestação de contas ao TCU num convênio da Lei Rouanet.

Iniciando o julgamento, o relator do recurso no colegiado, desembargador Rogério Favreto, considerou ‘‘desproporcional’’ a imposição da multa, originada do atraso. Afinal, frisou, não foi constatada nenhuma irregularidade nos autos da Tomada Especial de Contas daquela Corte, que comprovou a correta a execução física e financeira do convênio.

‘‘Conforme demonstrado nos autos, a omissão (posteriormente suprida), ainda que tenha ocorrido por negligência do demandado [editora] e demais participantes na execução do contrato, não teve por objetivo sonegar valores ou o desvio de verbas.  Não havendo comprovação de apropriação ilícita do valor pelo apelante, se revela desproporcional a sua condenação ao pagamento de multa’’, entendeu Favreto, provendo a apelação.

Voto divergente e vencedor

O relator, entretanto, restou solitário no julgamento, prevalecendo a divergência aberta pela desembargadora Vânia na sequência da exposição de votos. ‘‘É verdade que as contas foram prestadas, com manifestação expressa do Tribunal de Contas da União pela regularidade da documentação apresentada. Mas o foram a destempo, e contas prestadas fora do prazo são consideradas irregulares pela Lei 8.443/92. Ao não prestá-las a tempo, a parte apelante incorreu na situação descrita no artigo 16’’, escreveu no voto.

Para tal caso, continua Vânia, a lei prevê a aplicação da multa prevista no artigo 58, inciso I, ainda que não haja débito, consoante determina o parágrafo único do artigo 19. Este parágrafo diz: ‘‘Não havendo débito, mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 58, desta Lei’’. Ou seja, esta é a base legal da penalidade imposta pelo TCU.

‘‘Como se vê, o suporte fático para a aplicação da multa concretizou-se perfeitamente, o que por si só afasta a alegação de desproporcionalidade da sanção aplicada. Logo, não estando demonstrada qualquer ilegalidade ou mesmo irregularidade formal grave no processamento do processo de tomada de contas que originou o acórdão do TCU nº 5.159/2015, conclui-se que a apelação não merece prosperar, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos a sentença que rejeitou os embargos’’, fulminou a desembargadora-relatora no voto divergente.

Embargos à execução

Já Porto Alegre Editores Ltda ajuizou embargos à execução contra a União com os objetivos de afastar a multa imposta pelo Tribunal de Contas da União (TCU) – no valor de R$ 20 mil – e extinguir a execução de título extrajudicial que lhe dava suporte, de número 5056326-87.2017.4.04.7100.

O caso parou na Justiça Federal porque as contas referentes a recursos captados pela Lei Rouanet (Lei 8.313/91), para a edição de uma obra literária em dois volumes sobre o escritor gaúcho Darcy Azambuja (1901-1970), foram julgadas irregulares pelo TCU.  A captação de recursos junto ao Ministério da Cultura iniciou em 2005, para um projeto orçado em R$ 160 mil.

Num primeiro momento, a editora acabou condenada à devolução dos R$ 160 mil mais o pagamento da multa, por irregularidades na prestação de contas. Após pedido de reconsideração, a Corte de contas se convenceu de que a documentação apresentada era suficiente para comprovar a execução física e financeira do convênio, aceitando as justificativas para a omissão inicial na prestação de contas.

Por consequência, o TCU afastou a condenação à devolução dos valores utilizados na produção da obra, mas manteve a pena de multa, com fundamento nos artigos 19, parágrafo único, e 58, inciso I, da Lei 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU). Ou seja, trata-se de ato ilícito que enseja o julgamento pela irregularidade das contas, com a consequente aplicação de multa, entendeu aquela Corte.

Sentença improcedente

No primeiro grau, a 9ª Vara Federal de Porto Alegre julgou improcedentes os embargos, por não vislumbrar ‘‘ilegalidade ou irregularidade formal grave’’ na decisão do TCU. Para a juíza federal Clarides Rahmeier, o Judiciário não pode adentrar no mérito da decisão proferida por um órgão fiscalizador de contas da União.

Além disso, como apontado pela defesa da União, se houver omissão no dever de prestar contas, a legislação aplicável autoriza o TCU a julgar irregular a prestação de contas e aplicar a multa prevista no artigo 58, inciso I, da mencionada Lei.

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Embargos à execução 5003676-92.2019.4.04.7100/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS

  

 

 

DENÚNCIA ABUSIVA
Contratante indenizará contratadas por resilição unilateral antes da recuperação do investimento

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Imprensa STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu abuso no direito de denúncia por parte de uma operadora de planos de saúde que rompeu, unilateralmente, o contrato com duas empresas de telemarketing sem respeitar prazo razoável para a recuperação dos investimentos feitos para cumprir as obrigações assumidas. O reconhecimento se deu com base no artigo 473 do Código Civil (CC).

A turma julgadora condenou a operadora a indenizar as outras empresas pelos danos materiais decorrentes da denúncia do contrato, a serem apurados na fase de liquidação de sentença por arbitramento.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve a sentença de improcedência da ação de indenização por danos materiais, ajuizada pelas empresas de telemarketing, por entender que a operadora de saúde, ao decidir pela resilição unilateral, respeitou os prazos expressamente previstos no instrumento contratual para o exercício do direito de denúncia.

Investimentos para o cumprimento das obrigações contratuais

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial (REsp) das duas empresas, apontou que a resilição unilateral – meio lícito para que uma das partes sujeite a outra ao exercício do seu direito de extinguir o vínculo contratual – não exige motivação e pode ser efetivada a qualquer tempo.

Entretanto, a relatora explicou que, segundo o artigo 473, parágrafo único, do Código Civil, o prazo expressamente acordado será plenamente eficaz desde que o direito à resilição unilateral seja exercido quando já transcorrido tempo razoável para a recuperação dos investimentos realizados pela outra parte para o cumprimento das obrigações assumidas no contrato.

Caso não se respeite esse prazo, prosseguiu a magistrada, o Código Civil considera que a denúncia será abusiva – impondo, por consequência, a suspensão dos seus efeitos até que haja a absorção do capital aplicado por uma das partes para a execução do contrato.

A ministra mencionou precedente (REsp 1.555.202) no qual a Quarta Turma do STJ entendeu que a existência de cláusula autorizativa da resilição não justifica o rompimento unilateral e imotivado de um contrato que esteja sendo cumprido a contento, principalmente se a parte que não deseja a resilição fez altos investimentos para executar suas obrigações.

Contrato era a principal fonte de ganho das empresas

No caso dos autos, Nancy Andrighi lembrou que – como reconhecido pelo próprio TJ paulista – as empresas de telemarketing realizaram investimentos para garantir a prestação dos serviços contratados pela operadora de saúde. Logo, tinham a expectativa de manutenção do contrato, o qual representava a principal parte de seu faturamento.

Prazo compatível com a natureza do contrato

A relatora entendeu que a operadora de planos de saúde não observou prazo compatível com a natureza do contrato e com o montante dos investimentos realizados, caracterizando-se sua conduta como abuso do direito de denúncia.

‘‘Como a suspensão dos efeitos da resilição unilateral não foi determinada em momento oportuno, apto a permitir a recuperação dos investimentos realizados pelas recorrentes, faz-se imperioso o respectivo ressarcimento’’, concluiu a ministra ao acolher o recurso e reconhecer o direito à indenização, correspondente aos valores estritamente necessários para o cumprimento das obrigações contratadas.

Leia o acórdão no REsp 1.874.358