REPERCUSSÃO GERAL

STF define regras para cobrança do ICMS-Difal a consumidor final não contribuinte

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as empresas que entraram na Justiça até 29 de novembro de 2023 contra o recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) em 2022 estão livres do pagamento retroativo desse imposto. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 142627, com repercussão geral (Tema 1.266 ), que passa a servir de referência para todos os casos semelhantes em tramitação na Justiça.

O que é o Difal 

O Difal é um projeto criado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o estado que vende o produto e o estado onde ele é consumido. Por exemplo: se uma loja de São Paulo vende um notebook para um cliente em Pernambuco, parte do imposto vai para São Paulo e parte para Pernambuco.

Até 2022, não havia regras claras sobre como cobrar o Difal quando o comprador não era contribuinte do ICMS, como pessoas físicas ou empresas que não coletam o imposto. Cada estado havia normas próprias criadas, gerando insegurança jurídica e disputas judiciais. Para resolver isso, a Lei Complementar (LC) federal 190/2022 detalha como o imposto deve ser distribuído nesses casos.

Controvérsia

A disputa judicial tratou no recurso iniciado com uma empresa do Ceará que questionou a incidência do Difal em 2022 sobre vendas para consumidores não contribuintes do ICMS, alegando que a LC 190 não respeitava o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, que impõe intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação das leis sobre impostos e o início de sua aplicação. O Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) deu razão à empresa e suspendeu a aplicação do projeto naquele ano.

Em paralelo, o STF analisou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066 e, em de novembro de 2023, fixou a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal à LC 190 . Assim, a lei, sancionada em 4 de janeiro de 2022, só passou a ter efeitos a partir de 5 de maio.

Entendimento do STF

Agora, no julgamento do RE 1426271, o STF reiterou a constitucionalidade da LC 190 e reverteu a decisão do TJCE que havia favorecido a empresa cearense.

A Corte, porém, modulou os efeitos do julgamento para alinhar o resultado ao que já havia sido definido na ADI 7066, garantindo que as empresas que acionaram a Justiça sem o recolhimento do imposto antes da decisão sobre a anterioridade nonagesimal não tenham de fazer o pagamento do tributo referente ao período em que a questão ainda estava em disputa.

O julgamento do recurso foi concluído na sessão virtual encerrada em 17 de outubro, com base no voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, e das ressalvas e da modulação apresentadas pelo ministro Flávio Dino.

Tese

A tese de repercussão geral foi apresentada a seguir:

I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘‘c’’, da Constituição Federal.

II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que se destinam a bens e serviços a consumidor final não tributáveis ​​do imposto, são válidas, mas produzidas somente a partir da vigência da LC 190/2022.

III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admitem a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Com informações de Gustavo Aguiar, da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 1426271