VITÓRIA DO CONTRIBUINTE

STJ exclui Difal de ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins

Por João Vitor Prado Bilharinho

Em mais um desdobramento da ‘‘tese do século’’, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o diferencial de alíquota do ICMS (Difal) não deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins. A decisão favorável aos contribuintes foi unânime e se deu no julgamento do REsp 2.128.785/RS.

O Difal do ICMS corresponde à diferença entre as alíquotas interna (estado de destino da mercadoria) e interestadual (estado remetente), referentes às operações interestaduais de transferência de mercadorias a consumidor final localizado em estado diverso do remetente, seja ele contribuinte ou não do ICMS.

A alíquota interestadual é definida pelo Senado. Atualmente, em operações interestaduais cujo estado de origem estiver na região Sul ou Sudeste (exceto Espírito Santo) e o estado de destino estiver na região Norte, Nordeste ou Centro-Oeste (incluindo o Espírito Santo), incidirá uma alíquota de 7%. Nas demais operações incide uma alíquota de 12%.

Tal metodologia de cobrança foi instituída pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou a redação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII e alínea ‘b’ do inciso VIII, da Constituição.

Com essa previsão legal, se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do Difal será do destinatário, quando ele for contribuinte do imposto. Por outro lado, caso o destinatário não seja contribuinte, a responsabilidade recairá ao remetente da operação, conforme previsão contida no artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, respectivamente.

Caráter infraconstitucional da questão

O julgamento da matéria pela 1ª Turma do STJ é de extrema importância, pois simboliza uma mudança no entendimento do próprio colegiado quanto ao caráter infraconstitucional da questão.

Até então, havia uma discordância entre as cortes superiores a respeito da competência para julgar a matéria. Enquanto o STF entendia que a controvérsia teria caráter infraconstitucional, a 1ª e 2ª turmas do STJ entendiam que a questão deveria ser analisada pelo Supremo.

Tese do século

Assim, o julgamento do REsp 2.128.785/RS foi o primeiro momento em que o mérito da questão foi devidamente apreciado por qualquer das cortes superiores, o que representa uma grande vitória dos contribuintes, em mais uma discussão envolvendo uma das teses filhotes do emblemático caso da ‘‘tese do século’’ (exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS/Cofins).

Na ocasião, os ministros garantiram o direito de uma empresa fabricante de produtos para telecomunicações afastar a exigência do Difal na base de cálculo do PIS/Cofins, além de compensar os valores recolhidos de forma indevida a tal título.

A tese vencedora foi a seguinte: ‘‘Inviável a inclusão do ICMS, em quaisquer de suas modalidades – inclusive o Difal –, nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins’’.

Os ministros concluíram que tal entendimento, adotado pelo STF no Tema 69 e pelo STJ no Tema 1.125, também deve ser estendido ao Difal, pois, assim como o ICMS-ST, trata-se de mera modalidade de cobrança do tributo estadual, não tendo natureza de faturamento/receita.

Apesar de ser uma importante primeira vitória para os contribuintes, a discussão ainda não se encerrou, uma vez que o tema ainda deve ser analisado pela 2ª Turma do STJ para que, caso siga o mesmo entendimento, haja uma unificação da jurisprudência nesse sentido.

Ainda é incerto se a 2ª Turma irá alterar o entendimento firmado anteriormente, segundo o qual trata-se de uma questão constitucional.

À espera da 2ª Turma do STJ

Em eventual discordância entre as turmas, a matéria será levada para julgamento da 1ª Seção do Tribunal Superior. A expectativa é que não haja divergência quanto ao mérito, pois, como mencionado pela própria ministra Regina Helena Costa, relatora do caso, o tema nada mais é do que um desdobramento do Tema 69 da Repercussão Geral, assemelhando-se ao Tema 1.125/STJ, no qual a Corte afastou a cobrança de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST.

Contudo, os contribuintes devem se atentar ao fato de que o julgamento não é de aplicação automática pelos tribunais, por não se tratar de tese fixada em julgamento de recurso especial sob a sistemática dos Recursos Repetitivos – hipótese elencada no rol taxativo do artigo 927 do Código de Processo Civil (CPC).

Munidas desse relevante precedente, empresas de diversos setores têm espaço para pleitear a compensação ou a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além do reconhecimento do seu direito à exclusão do ICMS-Difal das bases de cálculo do PIS/Cofins.

João Vitor Prado Bilharinho é advogado tributarista no Diamantino Advogados Associados