COMISSÕES DISFARÇADAS
Sem provar empréstimos pessoais, empregador pagará diferenças salariais

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Secom/TST

Ministro Amaury Rodrigues Pinto Júnior.                     Foto: Secom/TST

Em decisão unânime, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) negou provimento a agravo de instrumento em recurso de revista (AIRR) aviado por Sales Táxi Aéreo e Serviços Aéreos Especializado, de São Paulo (SP), e outra empresa do grupo contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais a uma gerente, relativas a comissões “por fora”.

Segundo o colegiado do TST, as empresas não conseguiram comprovar que os valores depositados na conta da trabalhadora eram decorrentes de empréstimos pessoais, como alegado pela defesa.

Dinheiro e cheques

Contratada em 2011 para a função de gerente de táxi aéreo, porém com registro em carteira de assistente de vendas, a profissional, dispensada em dezembro de 2016, contou que recebia salário fixo de R$ 3 mil e comissão de 5% sobre as vendas de táxi aéreo.

As comissões eram pagas “por fora”, em dinheiro ou em cheques de clientes, conforme extratos bancários apresentados. Ela requereu que esses valores fossem reconhecidos como parte da sua remuneração mensal, repercutindo, assim, nas demais verbas salariais.

Empréstimos pessoais

Em contestação, os empregadores alegaram que a gerente não recebia comissões e tinha outras fontes de renda, pois prestava serviços, também, para sua própria empresa. De acordo com a Sales, alguns depósitos efetuados por suas sócias se referiam a empréstimos pessoais à empregada.

Condenação nos dois graus de jurisdição

A tese dos empréstimos foi rejeitada pelo juízo trabalhista de primeiro grau, por não ter sido solidamente confirmada por nenhuma testemunha nem por documentos. Com isso, as empresas foram condenadas ao pagamento das diferenças decorrentes da integração das comissões nas demais parcelas, como descansos semanais remunerados, 13º salário, férias e Fundo de Garantia. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) manteve a sentença.

Comissões por voo

O relator do agravo com o qual as empresas buscavam rediscutir o caso no TST, ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, assinalou que não foram apresentados documentos para comprovar as alegações de empréstimo. Entretanto, do outro lado, frisou, a testemunha da trabalhadora afirmou que recebia salário fixo, horas de voo e comissões que não eram discriminadas em holerite, mas depositadas diretamente em conta. De acordo com essa testemunha, a venda de voos era feita principalmente pela gerente, que recebia comissão de 5%.

Para o ministro-relator, ao contrário do alegado pelas empresas, não houve má aplicação das regras do ônus da prova. Ao defender que os depósitos diziam respeito a empréstimos pessoais, elas atraíram para si o ônus de comprovar esse fato, e não o fizeram.

Por outro lado, a gerente se desincumbiu do seu ônus de comprovar o recebimento das comissões. Para alterar a conclusão do TRT, seria necessária a reanálise do conjunto fático-probatório, mas esse procedimento é vedado pela Súmula 126 do TST.

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Ag-AIRR-1001089-96.2017.5.02.0088

OPERAÇÃO SOCIETÁRIA
Imóvel fruto de incorporação por cisão parcial empresarial é imune ao ITBI

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A incorporação de patrimônio imobiliário decorrente de cisão parcial de outra sociedade empresarial é imune ao pagamento de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), decidiu, por unanimidade, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Com a decisão judicial de segunda instância, o Município de Gravataí foi obrigado a anular o lançamento de nove guias de cobrança de ITBI emitidas contra empresa de agropecuária que se retirou de uma sociedade de participações, deixando de recolher R$ 146 mil aos cofres do fisco.

Os nove imóveis recebidos da sociedade que se desfez parcialmente – de um total de 22 – foram incorporados ao seu patrimônio e registrados na Junta Comercial do Estado em janeiro de 2019. O valor nominal do capital social incorporado pela parte autora da ação anulatória de débito fiscal, movida contra o fisco municipal, chegou à casa dos R$ 4,8 milhões.

Sentença improcedente

O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos embutidos na ação anulatória. Concluiu que, à luz da tese firmada pelo STF ao apreciar o Tema 796 da repercussão geral, ‘‘a autora só tem direito à imunidade no valor do capital integralizado e não sobre o total da avaliação; ou seja, sobre o valor excedente’’. O Tema preceitua: ‘‘A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’’.

Em combate à sentença, a parte autora interpôs recurso de apelação no TJ-RS. Afirmou que é preciso distinguir (distinguishing) entre o caso dos autos e o precedente vinculante do RE 796.376 (Tema 796/STF), assim como alegou a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei Municipal 4.057, de 27 de fevereiro de 2019, a fatos geradores pretéritos, ocorridos em janeiro de 2019.

Apelação provida

O relator da apelação na 22ª Câmara Cível, desembargador Miguel Ângelo da Silva, disse que uma leitura atenta do voto condutor do ministro Alexandre de Moraes, no RE 796.376/SC, deixa clara a aplicabilidade da tese firmada apenas para a hipótese de incorporação de bens em realização de capital pelos sócios, e não quando da transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, prevista na segunda parte do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição.

Conforme o voto de Moraes, citado pelo relator, ‘‘a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I’’.

Segundo o desembargador-relator, em se tratando de transmissão de bens imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a única exceção imposta pela Constituição foi a hipótese de a atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. E, no caso, dos autos, a atividade exercida pela parte autora não se enquadra nesta exceção, porque tem como objeto agricultura e pecuária de corte, além da comercialização de sementes, mudas e pastagens, bem como o beneficiamento e a comercialização de seus produtos.

Pelo acórdão do colegiado do TJ-RS, como não se trata de incorporação de bem ao patrimônio da pessoa jurídica em realização do capital, mas de operação de incorporação societária, ‘‘não há que se indagar se o valor dos bens transmitidos excede o limite do capital social, porque tal previsão não está contida na Constituição’’.

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Procedimento comum cível 5004041-20.2020.8.21.0015/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCO

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO
Devedor subsidiário arca com dívida trabalhista se não forem encontrados bens do principal executado

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Se a execução contra o devedor principal se mostra infrutífera, cabe redirecioná-la contra o devedor subsidiário. Detalhe importante: nem se exige o exaurimento da execução contra o devedor principal.

Com o fundamento, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4) confirmou sentença que rejeitou embargos à execução opostos pelo Município de Canoas (Região Metropolitana de Porto Alegre), que restou condenado, subsidiariamente, em ação reclamatória dirigida a uma empresa que presta serviços de mão de obra na área da saúde.

O Município de Canoas, como segundo executado, foi condenado ao pagamento das parcelas deferidas a uma trabalhadora terceirizada depois que o empregador – uma cooperativa de serviços – foi citado para honrar o pagamento e manteve-se inerte. A Justiça do Trabalho, então, proferiu despacho, autorizando o redirecionamento – o que deu ensejo aos embargos à execução.

Embargos à execução opostos pelo município

Perante a 1ª Vara do Trabalho de Canoas, a municipalidade alegou que o direcionamento da execução contra si foi precipitado, uma vez que não foram esgotadas as possibilidades de execução contra o devedor principal – a firma Equipe – Cooperativa de Serviços Ltda. Afinal, a parte executada principal teria bens suficientes para garantir a execução.

O juiz do trabalho José Frederico Sanches Schulte deu parcial procedência aos embargos tão somente para excluir da rubrica o valor das custas processuais. No cerne da questão, lembrou que, apesar das inúmeras diligências, mesmo em outras execuções, não foram encontrados bens da devedora principal, a fim de satisfazer os créditos trabalhistas. Além disso, a empresa se encontra desativada, não sendo localizados bens passíveis de penhora.

‘‘A invocação a supostos bens existentes de tal empresa em execução fiscal contra ela dirigida [bloqueados em processo que tramita na 19ª Vara Federal de Porto Alegre] não favorece a tese do embargante, já que, além de não suficientemente comprovada a existência e quantidade de tais bens, é evidente que já estão vinculados, se lá já não alienados àquela execução fiscal’’, arrematou o julgador.

Agravo de petição

Inconformado com a sentença, o Município de Canoas interpôs agravo de petição no TRT-4, arguindo a nulidade da execução por violação ao benefício de ordem e devido processo legal – ou seja, não teria sido intimado de todos os atos praticados na execução para poder intervir.

Em síntese, argumentou que postergar a notificação do devedor subsidiário ao momento em que citado, para opor embargos à execução, caracteriza cerceamento de defesa, dado o prazo exíguo para pesquisa e diligências.

Sem nulidades

O relator do agravo na Seção Especializada em Execução do TRT-4, desembargador Carlos Alberto May, derrubou a tese de ‘‘nulidade da execução’’ – em consulta ao site do Processo Judicial Eletrônico (PJe), o magistrado constatou que o Município foi intimado de todos os atos praticados na execução.‘‘Portanto, não há nulidade a ser declarada. Não verifico qualquer afronta aos dispositivos invocados, que considero devidamente prequestionados para todos os fins’’, fulminou.

Exaurimento da execução

Sobre a necessidade de ‘‘exaurimento da execução contra o devedor principal’’, relator foi preciso, citando, ipsis litteris, a Orientação Jurisprudencial número 06 da Seção Especializada em Execução do TRT gaúcho: ‘‘É cabível o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, inclusive ente público, quando insuficientes os bens do devedor principal, não sendo exigível a prévia desconsideração da personalidade jurídica, com o consequente redirecionamento da execução contra os sócios’’.

Por fim, quanto aos bens da empresa principal indicados pelo Município, o desembargador-relator entendeu que estes não se encontram livres e desembaraçados; ou seja, não são capazes de garantir o crédito do exequente. ‘‘Ademais, na execução fiscal n. 5013389-02.2012.4.04.7112, a executada Equipe – Cooperativa de Serviços Ltda. é devedora, não credora da União, e sequer há elementos indicando que a União tenha recebido valores de tal empresa que seriam passíveis de penhora por este juízo’’, finalizou, negando provimento ao agravo de petição.

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Embargos à execução 0020659-85.2014.5.04.0201/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS

RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR
Mero patrocinador não deve indenizar por acidente de consumo ocorrido em evento

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Imprensa STJ

O mero patrocinador de um evento, que não assume garantia de segurança dos participantes, não pode ser considerado fornecedor para fins de responsabilização por acidente de consumo. Foi a conclusão a que chegou a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar parcial provimento a recurso especial (REsp) de uma empresa que patrocinou a exibição de manobras radicais de motocicletas na Bahia.

No julgamento, o colegiado isentou a empresa patrocinadora da obrigação de indenizar a mãe de um menino de 11 anos que morreu após a explosão do cilindro acoplado em uma das motos durante o espetáculo. O menor não resistiu aos ferimentos causados pelos estilhaços que o atingiram.

O Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA) havia condenado solidariamente a patrocinadora e o responsável pela empresa que organizou o evento a pagarem indenização de R$ 80 mil, além de pensão mensal até a data em que o menino completaria 65 anos. A patrocinadora recorreu ao STJ por meio de recurso especial.

Relação de consumo independe da cobrança de ingressos

No REsp, a empresa alegou que não teria responsabilidade pelo dano, pois apenas contribuiu com R$ 1 mil de patrocínio para a realização do evento. Disse, também, que não houve relação de consumo que justificasse a sua responsabilização, uma vez que o evento foi realizado em local aberto, sem cobrança de ingressos.

A ministra Nancy Andrighi, relatora, explicou que o STJ adota a teoria finalista, segundo a qual se considera consumidor, para efeito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), ‘‘aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo’’. Essa teoria é mitigada no tribunal pelo entendimento de que a proteção do CDC se estende à parte vulnerável, mesmo que não seja a destinatária final do produto ou serviço. Assim, para a ministra, não há dúvida de que o menino estava na condição de consumidor, pois assistiu à apresentação como destinatário final.

Por outro lado, acrescentou, o STJ considera que a expressão ‘‘mediante remuneração’’, presente no artigo 3º, parágrafo 2º do CDC, deve ser entendida como qualquer ganho direto ou indireto para o fornecedor – o que levou a corte a decidir que o oferecimento de serviço gratuito não descaracteriza a relação de consumo (REsp 1.316.921).

‘‘É certo que, apesar de não ter sido cobrado ingresso do público, o evento proporcionou ganhos indiretos aos seus organizadores, seja pela exposição da marca ou de produtos’’, observou.

Patrocinadora não assumiu a segurança dos participantes

No processo em julgamento, o TJ baiano considerou que a patrocinadora se enquadraria no conceito de fornecedor, já que vinculou seu nome ao evento. Contudo, Nancy Andrighi assinalou que, de acordo com os autos, a empresa não participou da organização do espetáculo, mas ‘‘apenas o patrocinou’’.

Isso significa, na avaliação da magistrada, que a empresa não contribuiu com seus produtos ou serviços para a organização do evento. Nem mesmo houve indícios de que a exposição da sua marca tenha passado a impressão de que atuou como intermediária na cadeia de consumo.

Tendo em vista que a recorrente foi mera patrocinadora, e não organizadora, ela ‘‘não assumiu a garantia de segurança dos participantes e, então, não pode ser enquadrada no conceito de ‘fornecedora’ para fins de responsabilização pelo doloroso acidente de consumo’’, finalizou a relatora.

Leia o acórdão no REsp 1.955.083