PEJOTIZAÇÃO
TRT-SC reconhece vínculo de emprego em relação fake de franquia

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Secom TRT-SC

A Justiça do Trabalho de Santa Catarina, nos dois graus de jurisdição, declarou nulo o contrato de franquia entre uma administradora de condomínios e um administrador em São José (SC). Por unanimidade de votos, a 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT-12, SC) considerou que a franqueadora conduzia o empreendimento e reconheceu a existência de relação de emprego entre as partes.

Na petição em que solicitou o reconhecimento do vínculo, o administrador relatou que começou a trabalhar para a empresa em 2016, alcançando o posto de coordenador de uma agência em 2017. Ele disse que poucos meses depois foi obrigado a abrir sua própria empresa e atuar como franqueado para prosseguir trabalhando, na mesma função e local, sem pagar pelo licenciamento da franquia.

Ao contestar o pedido do autor da ação reclamatória, a empresa afirmou que em 2017 reformulou a organização das agências e convidou o trabalhador a atuar como franqueado. Segundo a defesa do empreendimento, desde então, o empregado passou a atuar como prestador de serviços, com autonomia e sem subordinação.

Vínculo de emprego

Após examinar documentos e ouvir o depoimento de testemunhas, a juíza Mariana Antunes da Cruz Laus, da 3ª Vara do Trabalho de São José, acolheu parcialmente o pedido do administrador. Ela declarou a nulidade do contrato de franquia, reconhecendo o vínculo de emprego. A franqueadora foi condenada a pagar um total de R$ 20 mil em verbas rescisórias, como aviso-prévio, 13º salário e férias.

Desembargador Gracio Petrone foi o relator   Foto: Simone Dalcin/Secom TRT-SC

Ao fundamentar a decisão, a magistrada observou que o sistema de franquia empresarial, normatizado pela Lei de Franquias (Lei nº 13.966 de 2019), pressupõe que o franqueador busca a expansão de seu negócio e que o franqueado também é um empreendedor – o que não aconteceu no caso dos autos.

‘‘A forma como a franquia do autor foi constituída mostra que ele,  na verdade, não era, de fato, empreendedor e que, tampouco, a ré estava expandindo o seu negócio’’, afirmou a juíza, destacando que a franqueadora era responsável pelos pagamentos e a admissão dos empregados da franqueada.

Para a magistrada, as próprias cláusulas constantes do contrato de franquia impediam a gestão financeira da franqueada. ‘‘A constituição de pessoa jurídica pelo autor foi clara imposição das rés e, ainda, o negócio permaneceu integralmente sob a sua gestão, seja na condução do negócio, seja na administração da receita, seja na relação com os empregados’’, concluiu.

Recurso ordinário no TRT-SC

No julgamento do recurso ordinário, a decisão de primeiro grau foi mantida de forma unânime pela 4ª Câmara do TRT-SC. Para o desembargador-relator Gracio Petrone, o conjunto de documentos e depoimentos apresentados indicou que o negócio era, na verdade, conduzido pela franqueadora.

‘‘Infere-se que havia uma ingerência estranha à natureza da franquia na administração e gestão da franqueada, inclusive quanto a questões de natureza trabalhista’’, observou.

‘‘Não se ignora a influência do franqueador no negócio, típica da modalidade contratual. Entretanto, treinar a empresa franqueada para utilizar métodos do negócio e da organização empresarial não se confunde com administrar ativamente, com acesso e movimentação da conta bancária’’, expressou no acórdão. Não houve recurso da decisão. (Fábio Borges/Secom TRT-SC)

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0000282-80.2021.5.12.0054 (São José-SC)

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
TRF-4 confirma responsabilidade tributária de empresas que atuavam em confusão patrimonial

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A responsabilidade tributária pode ser evidenciada quando uma empresa adquire o fundo de comércio de outras do mesmo ramo que atuavam em confusão patrimonial, o que justifica o deferimento de pedido de indisponibilidade de bens para honrar os créditos tributários constituídos pela Fazenda Nacional.

Por isso, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) manteve parcialmente decisão que, nos autos de um incidente de desconsideração de personalidade jurídica, deferiu a tutela cautelar de urgência para determinar a indisponibilidade dos bens de AMESP Atendimento Médico e Saúde Preventiva Ltda., Ativa Medicina e Segurança do Trabalho Ltda., Daniel dos Santos Rodrigues Vitória e Leandro Castro Alves até o limite de R$ 22,5 milhões. Este é o valor das execuções fiscais contempladas no incidente aberto contra a Porto Alegre Clínicas Ltda. O despacho foi proferido pela 19ª Vara Federal de Porto Alegre.

Os desembargadores do TRF-4 entenderam que a Ativa, que contestou o despacho do juiz federal Alexandre Gonçalves Lippel, é responsável tributária (por sucessão empresarial) pelos créditos surgidos da atuação conjunta das empresas AMESP e Porto Alegre Clínicas – tudo em abuso de personalidade jurídica. Em síntese: a empresa usou meios fraudulentos e simulados para o desvio da atividade produtiva da devedora Porto Alegre Clínicas Ltda.

Agravo de instrumento

Ao analisar o recurso de agravo de instrumento, interposto pela Ativa, a 2ª Turma do TRF-4 se alinhou aos argumentos da Fazenda Nacional. Afinal, o fisco demonstrou, no incidente, que a sociedade AMESP Atendimento Médico e Saúde Preventiva Ltda foi criada com abuso de personalidade jurídica e atuava em confusão patrimonial com a sociedade executada Porto Alegre Clínicas Ltda.

Desembargador Rômulo Pizzolatti
Foto: Sylvio Sirangelo

‘‘De fato, os elementos dos autos apontam que as sociedades empresárias  atuavam na mesma atividade, foram constituídas pelos mesmos sócios e geridas pelos mesmos administradores, além de ter a AMESP experimentado desde sua criação alto faturamento, a sugerir o intercâmbio de ativos empresarias que possibilitou a distribuição de dividendos aos sócios, medida até então inviabilizada no âmbito da Porto Alegre Clínicas,  em razão do passivo tributário’’, registrou o relator do agravo, desembargador Rômulo Pizzolatti.

Segundo o magistrado, a Ativa Medicina e Segurança do Trabalho Ltda adquiriu a carteira de clientes da sociedade AMESP,  prosseguiu nas mesmas atividades e ainda utilizava o know how desta. E mais: vinha sendo gerida pelos mesmos administradores e com o mesmo quadro de empregados.

Tal quadro indica a aquisição de fundo de comércio com a manutenção do passivo tributário e, por consequência,  a incidência da responsabilidade tributária prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional (CTN). Para arrematar: a AMESP, na prática, deixou de operar após a sucessão empresarial.

Pizzolatti esclareceu no acórdão que a medida objeto do agravo é de natureza cautelar, não havendo, ainda, ‘‘pretensão executiva’’ contra a agravante.

‘‘Em conclusão, cabe reformar a decisão agravada [do primeiro grau] apenas para afastar da indisponibilidade os ativos financeiros e bens componentes do ativo circulante da sociedade agravante, e em consequência determinar a liberação dos valores bloqueados na origem (cerca de R$ 270 mil de titularidade da sociedade Ativa Medicina e Segurança do Trabalho Ltda)’’, decretou no acórdão.

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5008173-07.2022.4.04.0000/RS (TRF-4)

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NATUREZA JURÍDICA
Demissões ao arrepio da política interna do Walmart, com ou sem justa causa, são nulas, decide TST

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Secom TST

Foto: Comunicação Apas

A norma interna denominada ‘‘Política de Orientação para Melhoria’’, instituída pelo Walmart, adere ao contrato de trabalho como condição mais benéfica para o trabalhador. Assim, a norma é de observância obrigatória para legitimar a dispensa, com ou sem justa causa, sob pena de nulidade do ato e reintegração no emprego.

Assim decidiu a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), do Tribunal Superior do Trabalho (TST), tornando nulas todas as dispensa efetuadas pela WMS Supermercados do Brasil Ltda. (rede Walmart) entre 2006 e 2012 ao arrepio desta norma. Consequentemente, as pessoas dispensadas têm direito à reintegração, na mesma função, e aos salários e demais vantagens correspondentes, desde a data da dispensa.

A decisão foi tomada na quinta-feira (25/8), no julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR), sendo o precedente de observância obrigatória. Ou seja, a tese jurídica firmada deverá ser aplicada por todos os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs).

Readequação de conduta

A ‘‘Política de Orientação para Melhoria’’, vigente entre agosto de 2006 e junho de 2012, tinha por objetivo a manutenção do emprego mediante a readequação de condutas ou de desempenho, além de servir de balizador para a rescisão dos contratos de trabalho. Um dos itens da norma previa que ‘‘toda e qualquer demissão deverá estar baseada na completa aplicação do processo de Orientação para Melhoria’’.

A norma estabelecia três fases sucessivas de atuação a serem observadas em intervalos de seis meses, em caso de reincidência, em praticamente todas as situações, a não ser em casos específicos referidos na própria norma. Em cada uma, os problemas de desempenho ou conduta detectados eram discutidos, definindo-se, em formulários específicos, as medidas e as providências a serem adotadas para a melhoria.

No caso de reincidência nos seis meses seguintes à terceira fase, seriam aplicadas as sanções de advertência ou suspensão previstas pela CLT ou o desligamento.

Recurso repetitivo

A não observância deste procedimento administrativo, entretanto, resultou no ajuizamento de grande número de reclamações trabalhistas, com pedidos de nulidade da dispensa e de reintegração no emprego, além do pagamento de verbas correspondentes.

Um desses casos foi remetido à SDI-1 sob a sistemática dos recursos repetitivos, em razão de divergências entre os TRTs e as Turmas do TST acerca da interpretação do regulamento empresarial. A questão jurídica a ser discutida era se a ‘‘Política de Orientação para Melhoria’’ abrangeria todas as hipóteses de dispensa e quais os efeitos decorrentes da não observância dos procedimentos nela previstos.

Por se tratar de tema relevante envolvendo empresa com atuação nacional, o relator solicitou informações a todos os TRTs e admitiu a participação, como interessados (amicus curiae), da Confederação Nacional dos Trabalhadores do Comércio e Serviços da CUT (Contracs), da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do Estado do Rio Grande do Sul, do Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado do Rio Grande do Sul, do Sindicato dos Empregados no Comércio de Osasco e Região e da Central Única dos Trabalhadores (CUT), que apresentaram seus argumentos durante a sessão de julgamento.

Cláusula contratual

O ministro José Roberto Pimenta destacou que, embora não tenha instituído o programa visando assegurar a todos os seus empregados garantia de emprego ou estabilidade, a empresa estabeleceu um procedimento específico para a dispensa.

Entre as teses jurídicas propostas em seu voto, e acolhidas pela maioria, está a de que a ‘‘Política de Orientação para Melhoria’’ se aplica a toda e qualquer dispensa, com ou sem justa causa, e a todos os empregados, independentemente do nível hierárquico, inclusive aos em período de experiência. Segundo ele, o Programa constitui regulamento empresarial com natureza jurídica de cláusula contratual, que adere em definitivo ao contrato de trabalho das pessoas admitidas antes ou durante a sua vigência.

Direito adquirido

Foram aprovadas também as teses de que a inobservância dos procedimentos previstos no regulamento viola o direito adquirido, o dever de boa-fé objetiva, o princípio da proteção da confiança ou da confiança legítima e os princípios da isonomia e da não discriminação. O descumprimento da norma empresarial tem como efeito a declaração de nulidade da dispensa e, por conseguinte, o direito à reintegração.

Ferramenta de gestão

Ficaram vencidos a ministra Dora Maria da Costa e os ministros Breno Medeiros, Emmanoel Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Ramos e Caputo Bastos. Para a corrente divergente, o programa não podia ser considerado uma norma regulamentar, mas apenas uma ferramenta de gestão de recursos humanos e de melhoria do capital humano.

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IRR-872-26.2012.5.04.0012

SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
TRT-4 reconhece vínculo de emprego entre engenheiro e empresa de serviços em engenharia

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Secom TRT-4

A relação de emprego não depende da manifestação da vontade das partes, estabelecendo-se em razão da lei. Bastam que estejam preenchidos, no mundo dos fatos, os requisitos dispostos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Demonstrada a presença destes requisitos, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) reconheceu, por unanimidade, o vínculo de emprego entre um engenheiro civil e uma empresa prestadora de serviços de engenharia. A decisão reformou sentença da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que não havia reconhecido o vínculo.

Grupo de empresas de engenharia

O profissional trabalhou em vários municípios do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina para um grupo de empresas de engenharia e tomadoras de serviços que realizavam obras em estradas. O período determinado para anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) foi de junho de 2014 a dezembro de 2017, com salário de R$ 8 mil.

Segundo os depoimentos das partes e de testemunhas, o profissional comparecia aos escritórios das obras em cada cidade, mas não havia controle sobre sua jornada de trabalho. O dono de uma das empresas demandadas na Justiça do Trabalho afirmou que não tinha conhecimento a respeito de alvenaria estrutural, sendo a atividade executada pelo engenheiro necessária para a atividade-fim da empresa. Conforme as provas, embora não exercesse cargo de chefia, ele solicitava materiais e dava orientações técnicas às equipes.

Sentença improcedente no primeiro grau

No primeiro grau, a juíza da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Camila Tesser Wilhelms, considerou que não havia subordinação do engenheiro à empresa, afastando o alegado vínculo.

Segundo a magistrada, o próprio autor da ação reclamatória confirmou que atendia de forma concomitante três a quatro obras e que mantinha projetos particulares, não havendo comparecimento diário fixo, tampouco cumprimento de horário nos locais de obras. O engenheiro recorreu ao Tribunal, por meio de recurso ordinário (RO), para reformar a sentença.

Recurso ordinário do engenheiro acolhido no TRT-4

Desa. Rosane Serafini Casa Nova
Foto: Secom TRT-4

Os desembargadores reconheceram os requisitos necessários à configuração da relação de emprego: prestação de serviços por pessoa física, habitualidade, onerosidade, pessoalidade, subordinação e existência de empregador que se enquadra na definição legal. Além disso, salientaram que o fato de o profissional manter projetos particulares não afasta o vínculo de emprego, pois este não exige exclusividade.

As empresas afirmaram que não havia interesse do profissional em pactuar qualquer vínculo, pois ele tinha vários clientes. “A relação de emprego não depende de manifestação volitiva das partes, mas se estabelece em razão da lei”, enfatizou a relatora do acórdão, desembargadora Rosane Serafini Casa Nova.

A magistrada salientou que a questão envolve o ônus da prova. Assim, o reclamante deve apenas provar a existência de prestação de serviços, e as reclamadas, os fatos impeditivos do reconhecimento do vínculo de emprego. As empresas não apresentaram qualquer documento quanto à suposta natureza comercial da relação ou a forma como ocorreram os pagamentos do período.

Trabalho inserido na dinâmica da atividade da empresarial

‘‘Com efeito, das provas existentes nos autos, documental e oral, em seu conjunto, depreende-se que os serviços prestados pelo autor estavam inseridos na dinâmica da atividade empresarial da primeira reclamada, essencialmente ligados à construção civil, restando presente, no caso em análise, a chamada subordinação estrutural. Uma vez preenchidos, no mundo dos fatos, os requisitos dispostos nos artigos 2º e 3º da CLT, caracterizadores do vínculo de emprego, impõe-se o reconhecimento deste em face da primeira reclamada’’, concluiu a relatora.

Não houve recurso da decisão. Reconhecida a relação de emprego, o processo voltou ao primeiro grau para julgamento dos demais pedidos decorrentes do vínculo empregatício. Também participaram do julgamento os desembargadores Roger Ballejo Villarinho e Carmen Gonzalez. (Redação Painel com Sâmia Garcia/Secom TRT-4)

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0020877-40.2019.5.04.0007 (Porto Alegre)

EMBARGOS À EXECUÇÃO
Royalty não integra o valor aduaneiro na importação de borracha natural, diz TRF-4

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entende que o pagamento de royalty não constitui ‘‘condição de venda’’ da exportação de matérias-primas, principalmente borracha natural, mas uma exigência para utilização da tecnologia transferida pela concedente para a fabricação e comercialização de pneus no território brasileiro. Dessa forma, o pagamento não deve ser acrescido ao valor aduaneiro na Declaração de Importação (DI) desta matéria-prima.

Assim, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), em reforma de sentença, julgou procedentes os embargos à execução manejados pela Pirelli Pneus Ltda em face da Fazenda Nacional (União), extinguindo, no efeito prático, dívida fiscal estimada em R$ 4,6 milhões a uma década atrás.

‘‘Condição de venda’’

A execução fiscal visava à cobrança de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS-Importação e Cofins-Importação sobre os valores pagos a título de royalties e direitos de licença, no valor aduaneiro, dos insumos importados de empresas vinculadas à Pirelli no exterior e não recolhidos entre dezembro de 2011 a dezembro de 2012.

Para o colegiado, a ‘‘condição de venda’’ prevista na alínea ‘‘c’’, parágrafo 1º, artigo 8º, do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA-GATT), é requisito sine qua non para que ocorra o acréscimo de royalties no valor de transação da mercadoria importada. Aliás, a nota explicativa deste artigo diz ser inadequado ‘‘tentar proceder a um acréscimo relativo ao royalty quando este não se basear somente nas mercadorias importadas e não puder ser facilmente quantificado’’.

Práticas de valoração aduaneira

Leandro Paulsen foi o relator da apelação
Foto: Sylvio Sirangelo

No caso dos autos, ante a inexistência de um contrato prevendo ‘‘expressa condição de venda’’ e considerando cláusula que exclui o valor da mercadoria importada da base de cálculo dos royalties devidos, a inclusão de tais parcelas no valor de transação, em procedimento administrativo-fiscal, deve observar os princípios do AVA dispostos em sua introdução geral. E estes apontam para práticas de valoração aduaneira pautadas na neutralidade, equidade e simplicidade – diretrizes incompatíveis com a fixação de valores fictícios ou arbitrários pelas administrações aduaneiras.

‘‘No caso concreto, a metodologia criada pelo fisco, com fórmulas próprias fracionadas em várias etapas, para possibilitar a inclusão dos royalties no valor de transação do insumo importado, não foi simples. Embora relate ter adotado, como ponto de partida, elementos objetivos fornecidos pelo próprio contribuinte, a complexa metodologia de cálculo, que teria legitimado o ajuste do valor aduaneiro, resultando nas diferenças tributárias e penalidades objeto da execução fiscal embargada, foi criada pela própria exequente, em aparente colisão com os princípios de valoração elencados na introdução geral do AVA’’, registrou o acórdão de apelação o desembargador-relator Leandro Paulsen.

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5008077-96.2017.4.04.7200-SC (Florianópolis)

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