SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Sócios da Confeitaria Armelin são absolvidos porque MP não prova dolo em sonegação de ICMS

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Embora não se exija dolo específico, apenas genérico, não é possível condenar alguém por tão somente omitir informações em documentos fiscais, sem nenhuma intenção de enganar a fiscalização tributária. Noutras palavras, não basta que os lançamentos fiscais tenham sido incorretos ou indevidos; antes, é preciso provar que o comportamento do denunciado por sonegação configure dolo.

Nesta linha de entendimento, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) absolveu os sócios-administradores da tradicional Confeitaria Armelin, sediada em Porto Alegre, acusados de sonegar R$ 1 milhão em ICMS – com acréscimos, a dívida foi a R$ 3,3 milhões. Ao contrário do juízo de primeiro grau, o colegiado entendeu que os autos não trouxeram prova de que os empresários estavam utilizando a substituição tributária – da qual não tinham direito –, em prejuízo do fisco, de forma dolosa.

O relator da apelação-crime, desembargador Newton Brasil de Leão, disse que o contador orientou a direção a se valer da substituição tributária, justamente por entender, à época, que a legislação já seria suficientemente clara para a aplicação deste regime tributário. Ele também considerou que os empresários já tinham sido absolvidos pelos mesmos fatos, noutra ação penal, pelo TJ-RS.

Conforme apurou o relator, as infrações tributárias apontadas tanto na ação penal anterior como na deste processo se deram em ‘‘continuidade temporal’; ou seja, os acusados começaram a cometer as irregularidades tributárias à frente da empresa em 1º de abril de 2010 e somente findaram em abril de 2013. E eles só foram avisados das irregularidades, pelo fisco estadual, em 19 de junho de 2013 – data do primeiro auto de lançamento. Em síntese, a atual ação penal era ‘‘continuação’’ da outra.

‘‘Ao órgão ministerial [Ministério Público] incumbe comprovar não só o fato imputado, mas o dolo do autor em ofender o bem jurídico tutelado pela norma, o que não ocorreu, in casu, eis que a prova dos autos, como já dito, comprova tão somente o não-recolhimento em tempo hábil – para o qual devem ser tomadas as medidas extrapenais cabíveis [nas searas administrativa ou cível] –, mas que não são aptas a configurar o crime’’, fulminou no acórdão o desembargador Newton Brasil de Leão, acolhendo a apelação-crime para absolver os empresários.

A denúncia do Ministério Público

No dia 5 de julho de 2018, o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS) protocolou denúncia, na 11ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, contra José Alex Armelin e Keli Cristina Sangali, sócios-administradores da tradicional Confeitaria Armelin (J. Armelin & Cia Ltda), com sede em Porto Alegre, por sonegação de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Segundo a denúncia, no período compreendido entre maio de 2011 e abril de 2013, ambos omitiram a realização de diversas operações comerciais de saídas de mercadorias, utilizando-se, indevidamente, da substituição tributária na transferência de produtos entre seus estabelecimentos – a empresa tem uma fábrica de doces e salgados em Canoas (região metropolitana) e suas filiais. Em síntese, deixaram de recolher o imposto devido nos produtos de confeitaria, como se estes já tivessem sido tributados anteriormente.

Tal procedimento é vedado legalmente. É que o inciso I do artigo 219 do Regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul (RICMS-RS) não prevê a substituição nas transferências de produtos promovidas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, exceto se o destinatário for exclusivamente varejista. No caso, como os doces, salgados, pães e cucas, oferecidos à venda direta ao público consumidor, não se encontravam embalados, não podem ser considerados ‘‘industrializados’’.

Conforme o MP, as notas fiscais descreviam a transferência de produtos utilizados em confeitaria, tais como ‘‘parte torta’’ e outros da mesma natureza, como ‘‘salgadinhos diversos’’, todos ao abrigo da substituição tributária. Os réus adotavam, portanto, uma substituição tributária ‘‘imprópria’’ (ilegal) para efetuar as transferências dos produtos e, ainda, em valores menores ao efetivamente praticados, deixando de recolher o imposto devido por ocasião da venda. Este modus operandi gerou sonegação fiscal e créditos de ICMS para o estabelecimento filial.

Segundo apurou o Controle da Dívida Ativa da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (Sefaz-RS), os denunciados sonegaram R$ 955,7 mil de ICMS. Este valor, com os acréscimos legais computados até 1º de junho de 2018, alcançou a cifra de R$ 3,3 milhões.

Por reiterarem nesta conduta, os sócios foram denunciados por ‘‘omissão de saída’’ de mercadorias, crime contra a ordem tributária capitulado no artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/90 – ‘‘fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal’’. O dispositivo foi combinado com o artigo 71 do Código Penal (CP), por se constituir em ‘‘crime continuado’’, já que houve vários registros de sonegação entre maio de 2011 e abril de 2013.  A pena de reclusão, de dois a cinco anos, poderá ser aumentada de um sexto a dois terços.

Citados pela Justiça, os denunciados se defenderam. Preliminarmente, informaram que já estavam respondendo pelos mesmos fatos noutra ação penal. No mérito, alegaram ausência de dolo, esclarecendo que a filial de Canoas foi construída e idealizada para centralizar a operação industrial, já que a matriz da Confeitaria, situada em Porto Alegre, não suportava toda a demanda produtiva de suas vendas. A ideia era concentrar 100% da produção em Canoas, transferindo os produtos para a sede de Porto Alegre, que atuaria exclusivamente como varejista.

Condenação no primeiro grau

O juízo da 11ª Vara Criminal  da Capital gaúcha condenou os denunciados nos exatos  termos da denúncia do MP, por entender que ambos realizavam substituição tributária ilegal e recolhiam o imposto sobre a base de cálculo muito inferior à efetivamente praticada.

Ao fundamentar a sua decisão na sentença, a juíza Cristina Lohmann valorizou o depoimento de uma das testemunhas de acusação arroladas pelo MP-RS, o auditor fiscal Tércio Fernando Michelon, que participou dos dois autos-de-lançamento referidos no processo. Ele disse que, embora a empresa se classificasse como uma ‘‘indústria’’, o que havia era apenas o fornecimento de alimentos por duas confeitarias. Simplificando: tratava-se, apenas, de transferência de matéria-prima (ingredientes) entre matriz e filial. Logo, como ambas as lojas fabricavam e vendiam os alimentos, a empresa não poderia se valer do regime de substituição tributária.

Segundo a juíza, por mais que a matriz fosse exclusivamente varejista, a filial localizada em Canoas não poderia ser considerada indústria em razão do objeto da empresa, requisito para aplicar o inciso I do artigo 219 do RICMS. Além disso, de acordo com a Solução de Consulta 341, de 26 de setembro de 2007, ‘‘não se considera industrialização o preparo, em padaria, confeitaria e pastelaria, de produtos alimentares não acondicionados em embalagens de apresentação, desde que vendidos diretamente ao consumidor final’’.

Assim, a J. Armelin & Cia Ltda não poderia utilizar-se do regime de substituição tributária. As transferências de produção própria com substituição tributária foram realizadas, portanto, de modo ilegal, ignorando e desprezando o regramento jurídico-tributário vigente. ‘‘Ainda que tal tenha sido orientado pelos contadores da empresa, o fato é que a persistência da utilização da substituição tributária caracterizou o delito ora denunciado, pelo qual merecem condenação os demandados, já que evidenciado o dolo’’, concluiu.

Com a procedência da ação, os réus foram condenados à pena de dois anos e quatro meses de reclusão mais multa. Na dosimetria, a pena de prisão acabou substituída por prestação de serviços comunitários, à razão de uma hora por dia de condenação; e multa equivalente a 10 salários mínimos, em benefício de instituição indicada pelo juízo.

Clique aqui para ler a sentença

Clique aqui para ler o acórdão de apelação

Clique aqui para ler a decisão da primeira ação penal

001/2.18.0052216-7 (Porto Alegre)

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PENHORA DE FATURAMENTO
TST reduz bloqueio de créditos à afiliada do SBT em Minas Gerais para manter a atividade empresarial

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Secom/TST

A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) limitou o bloqueio das contas da Rede Vitoriosa de Comunicações, de Ituiutaba (MG), a 15% dos créditos da empresa junto ao SBT, de quem a emissora é afiliada.

Para o colegiado, a restrição de 60% dos créditos, como decidido nas instâncias anteriores em duas ações, comprometeria gravemente o regular funcionamento das atividades empresariais.

Assim, reduzir o montante do bloqueio atende, simultaneamente, aos direitos dos credores e da devedora, que passa ter a execução processada de forma menos gravosa.

Sobrestamento

A emissora havia firmado acordo com uma contadora, homologado pela Justiça do Trabalho, visando ao pagamento de diversas parcelas referentes ao contrato de trabalho, com previsão de multa de 50% no caso de atraso no pagamento das parcelas. Como algumas foram quitadas com atraso, a contadora pediu a execução da multa, de cerca de R$ 217 mil, e o juízo da 6ª Vara do Trabalho de Uberlândia determinou o sobrestamento dos créditos da empresa junto ao SBT.

Contra o bloqueio, a empresa impetrou mandado de segurança e obteve, no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3, MG), sua limitação a 30% dos créditos. A Vitoriosa recorreu, então, ao TST, argumentando que haveria outros bens passíveis de constrição e que a penhora de faturamento é a sétima na ordem legal de gradação.

Percentual razoável

Ministro Alberto Balazeiro
Foto: Secom/TST

O relator do recurso de revista (RR) da empresa, ministro Alberto Balazeiro, explicou que a ordem de bloqueio de créditos do devedor junto a terceiros é uma situação fático-jurídica assemelhada à penhora de faturamento. Assim, a constrição é legal, mas deve se limitar a um percentual razoável, para que não comprometa o funcionamento regular das atividades do devedor. O caso, a seu ver, é de aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial (OJ) 93 da SDI-2, que trata da possibilidade de penhora sobre parte da renda de estabelecimento comercial.

Um dos pontos observados pelo relator é que, em outra ação, com credores distintos, também foi determinada a constrição de 30% dos créditos. Embora essa decisão não seja questionada no mandado de segurança, Balazeiro considerou que a afetação de 60% dos créditos da emissora junto ao SBT compromete gravemente o regular funcionamento de suas atividades empresariais.

A limitação do bloqueio a 15%, para o colegiado, atende, simultaneamente, os direitos dos credores à satisfação integral e mais célere possível da execução e da devedora de ter a execução processada da forma menos gravosa possível.

ROT – 11055-07.2021.5.03.0000-MG

INCIDÊNCIA EXCEPCIONAL
CDC pode ser aplicado em contratos de sociedade em conta de participação, diz STJ

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​Imprensa STJ

Para a incidência excepcional do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nos contratos de sociedade em conta de participação, devem estar presentes dois requisitos: a caracterização do sócio participante ou oculto como investidor ocasional vulnerável; e a circunstância de ter sido a sociedade em conta de participação constituída ou utilizada com fim fraudulento, notadamente para afastar a incidência do CDC.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a norma consumerista para definir como competente o foro do domicílio do autor de uma ação de rescisão contratual. Ele celebrou contrato de sociedade em conta de participação com uma empresa, investindo R$ 50 mil para integralização do capital social. Após sacar R$ 12 mil em 12 de agosto de 2019, solicitou o distrato, em novembro do mesmo ano, bem como o saque do valor remanescente. No entanto, passado o prazo de 90 dias requerido pela empresa, não houve a devolução do dinheiro.

As instâncias ordinárias determinaram a rescisão do contrato e condenaram a empresa ao pagamento de R$ 38 mil. Ao STJ, a empresa argumentou, entre outros pontos, que o CDC seria inaplicável ao caso, pois esse tipo de contrato possui caráter empresarial.

Este tipo de sociedade pode ter caráter consumerista

Ministra Nancy Andrighi foi a relatora
Foto: Imprensa STJ

A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que, segundo o artigo 991, caput, do Código Civil, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais sócios dos resultados correspondentes.

De acordo com a magistrada, a doutrina ensina que ‘‘a conta de participação se constitui da seguinte forma: um empreendedor (sócio ostensivo) associa-se a investidores (os sócios participantes), para a exploração de uma atividade econômica. O primeiro realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada’’.

‘‘Inegável, portanto, que a sociedade em conta de participação pode imprimir caráter consumerista à relação entre o sócio ostensivo – o qual possui amplo poder para gerir o objeto da sociedade, qual seja, o investimento financeiro – e os sócios participantes’’, disse.

Expediente fraudulento para afastar proteção do CDC

A ministra destacou precedente do STJ em que se reconheceu o caráter consumerista de contrato de sociedade em conta de participação firmado no âmbito do mercado imobiliário, como forma de amparar concretamente a figura do investidor ocasional.

No referido julgado, afirmou, a turma fixou o entendimento de que ‘‘o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo, portanto, em seu âmbito de proteção, aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional’’.

Para Nancy Andrighi, em muitas ocasiões, a sociedade em conta de participação é utilizada justamente com o propósito de evitar a aplicação do CDC, tomando, portanto, um caráter fraudulento.

Regra específica prevalece sobre a de caráter geral

No caso em análise, a relatora verificou que o tribunal estadual caracterizou o autor da ação como investidor ocasional vulnerável e entendeu que a empresa teria se utilizado da sociedade em conta de participação de forma fraudulenta, o que preenche os requisitos para aplicação excepcional do CDC.

Desse modo, ela concluiu que, entre a norma geral do artigo 53, III, ‘a’, do Código de Processo Civil, que prevê a competência do foro do lugar onde está a sede da pessoa jurídica ré, e a norma específica do artigo 6º, VIII, do CDC, que determina a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, deve prevalecer a regra específica, definindo-se o foro mais conveniente para o autor da ação.

Leia o acórdão no REsp 1.943.845-DF

 

SEM COMPENSAÇÃO
Empregador não pode descontar aviso-prévio de empregada que não obteve rescisão indireta

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Secom/TST

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Sanservis Administração de Serviços Ltda., de Belo Horizonte, para deduzir o valor do aviso-prévio de uma auxiliar de serviços gerais após o indeferimento do seu pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.

A decisão, unânime no colegiado, diz que o ajuizamento de ação com esse objetivo cumpre a função de notificar a empresa da intenção da empregada de encerrar a relação de emprego, e, por isso, não cabe a compensação.

Assédio por WhatsApp 

Contratada em 2014, a auxiliar parou de prestar serviços em novembro de 2019, quando ajuizou a ação com pedido de rescisão indireta e indenização por danos morais. Seu argumento era de que a empresa descumpria obrigações legais e a tratava com rigor excessivo. Também sustentou que seu superior direto agia de forma abusiva, chamando-a para sair depois do horário de trabalho e enviando insistentemente mensagens pelo aplicativo WhatsApp.

Sem prints

O pedido foi indeferido pelo juízo de primeiro grau, que entendeu que a trabalhadora deveria ter anexado ao processo prints das mensagens que alegou terem sido encaminhadas pelo chefe, mas não o fez. Com isso, foi reconhecido apenas o fim do contrato de trabalho por pedido de demissão da empregada. O pedido da empresa de compensação do aviso-prévio nas verbas rescisórias devidas também foi negado.

Modalidade atípica

Ao manter a sentença, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3, MG) observou que o caso envolvia uma modalidade atípica de demissão, que não decorre de ato voluntário da empregada, mas de decisão judicial. Assim, o próprio ajuizamento da ação cientificaria a empregadora da intenção da auxiliar em terminar o contrato.

Desconto indevido

No exame do recurso (RR) de revista da empresa, a relatora, desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, destacou que, de acordo com a jurisprudência do TST, o ajuizamento da ação trabalhista que tenha como objeto o pedido de reconhecimento da rescisão indireta supre a obrigação de o empregado cumprir o aviso-prévio.

Clique aqui para ler o acórdão

RR-11003-50.2019.5.03.0139-MG

EXECUÇÃO TRABALHISTA
TRT-4 declara impenhorável aposentadoria de devedora, mas mantém penhora em conta poupança

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Secom/TRT-4

Segundo os desembargadores da Seção Especializada em Execução (Seex) do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, RS), a aposentadoria em valor inferior a R$ 10 mil não pode ser penhorada, por ser considerada fonte de subsistência. Já a outra penhora realizada no processo, sobre uma importância depositada na caderneta de poupança da sócia executada, deve ser mantida.

A Seção fundamentou que a existência de valores em poupança evidencia que não se está diante de bem indispensável à sobrevivência do devedor. A decisão no agravo de petição modifica a sentença dos embargos à penhora proferida no primeiro grau da Justiça do Trabalho.

Dívida superior a R$ 1 milhão

A execução foi iniciada em 2012 contra três construtoras e dois sócios. Além do processo original, foram reunidas outras quatro reclamatórias trabalhistas em face dos mesmos devedores. A dívida já supera um milhão de reais.

Em junho de 2021, foram localizados e penhorados valores em contas bancárias da sócia executada, uma parte originada de proventos de aposentadoria (R$ 3.118,79) e outra parte depositada em caderneta de poupança (R$ 385,17).

A devedora pediu a liberação da penhora, porém o juízo de primeiro grau entendeu não estar comprovado que a penhora tivesse recaído sobre proventos de aposentadoria.

Agravo de petição no TRT-4

A executada recorreu ao TRT-4. O relator do caso na Seção Especializada em Execução, desembargador Janney Camargo Bina, explicou que a regra geral estabelecida pelo artigo 833 do Código de Processo Civil (CPC) é de que o salário ou a aposentadoria são impenhoráveis, por corresponderem à fonte de subsistência do trabalhador.

Contudo, conforme expressamente estabelecido pelo parágrafo segundo do mesmo artigo, tal regra geral não se aplica quando se está diante de obrigação também de natureza salarial, ou alimentar. Nessa hipótese, para efetivação da constrição, deve ser feita uma análise de cada caso, ‘‘tendo sempre em conta o padrão da renda do executado e o resguardo a valores mínimos à subsistência do indivíduo’’.

Segundo o magistrado,  ‘‘tratando-se de penhora sobre remuneração pelo trabalho, o atual entendimento desta Seção Especializada é no sentido de somente é viável quando estes correspondem a valor superior a R$ 10 mil, limitado ao percentual de 10%, sob pena de prejuízo à subsistência do devedor’’.

No caso do processo, a devedora demonstrou que sua remuneração é de R$ 4.447,78. Portanto, sendo inferior ao patamar fixado, ‘‘está configurada a impenhorabilidade, por comprometer a subsistência da sócia executada e, assim, sua dignidade’’, fundamentou o julgador.

Já com relação ao valor encontrado na caderneta de poupança, o entendimento da Seção é de que a penhora deve ser mantida. “Não há mais razão para privilegiar as economias do devedor que deixa de satisfazer suas obrigações trabalhistas, tipicamente alimentares, para com aquele que lhe prestou serviços” manifestou o desembargador Janney. Esse entendimento está firmado na Orientação Jurisprudencial nº 87 da Seção: ‘‘Na vigência do artigo 833, parágrafo 2º, do CPC/2015, é permitida a penhora de valores depositados em conta poupança para pagamento de prestação alimentícia, inclusive créditos trabalhistas, e sem limite de valor’’.

Nesses termos, a Seção Especializada em Execução determinou a liberação do valor penhorado a título de aposentadoria e a manutenção da penhora efetivada sobre a caderneta de poupança da executada. A decisão foi unânime. As partes não recorreram da decisão. (Bárbara Frank/Secom TRT-4)

Clique aqui para ler o acórdão

0020810-32.2017.5.04.0141 (São Lourenço do Sul-RS)