SEM NOVIDADES
Igualdade salarial, a promessa vazia da Lei 14.611/23

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Por Lara Fernanda de Oliveira Prado

Diamantino Advogados Associados

A Lei nº 14.611 de 2023 preconiza estabelecer a equiparação salarial entre homens e mulheres por meio do incremento da fiscalização, transparência sobre salários e aumento de multas às empresas em caso de descumprimento do disposto na legislação. Entretanto, ainda que essa medida possa ter algum valor simbólico para o fim a que se destina, na prática, vislumbra-se rara efetividade.

Um primeiro ponto a esclarecer reside no fato de que o tema já tem respaldo constitucional (CF/88), convencional (Convenção nº 100, da OIT) e, especialmente, legal (CLT). Assim, a igualdade salarial é obrigatória e tutelada pelo Direito pátrio há muito tempo, e a recente lei não traz novidade nesse sentido.

Mas, uma inovação trazida por ela, que vale destacar, é a imposição da publicação de relatórios semestrais de transparência salarial e critérios remuneratórios para empresas com 100 ou mais empregados, sob pena de multa em caso de descumprimento (até 3% da folha de salário dos empregados, limitada a 100 salários-mínimos).

Sendo assim, as grandes empresas certamente devem se adaptar às novas medidas e reavaliar seus canais de compliance.

Ademais, foi promovido um aumento na multa já estabelecida pelo artigo 510 da CLT, direcionada às empresas que infringirem a igualdade salarial com base no sexo. Agora, essa penalidade pode alcançar até dez vezes o montante do salário do funcionário discriminado e é duplicada em casos de reincidência. Além disso, a empresa infratora é obrigada a apresentar um plano de ação para reduzir a disparidade salarial.

A grande questão é que as novas medidas de fiscalização e punição esbarram em um entrave maior: o preenchimento dos pré-requisitos estabelecidos pela legislação trabalhista ao tratar da equiparação salarial (artigo 461 da CLT). Isso porque é imprescindível satisfazer todos esses requisitos para efetivar a igualdade salarial, e somente assim ela será reconhecida, seguindo a orientação estabelecida pela jurisprudência do país.

Inicialmente, a parte deve indicar um paradigma certo e determinado (empregado-espelho), o qual deve exercer a mesma função, para o mesmo empregador, no mesmo estabelecimento, e com trabalho de igual valor. Este último é entendido como aquele feito com igual produtividade e idêntica perfeição técnica, o que pode ser facilmente distorcido.

Além disso, a diferença de tempo na função entre o empregado requerente e o paradigma não pode ser superior a dois anos, e a de tempo de serviço na empresa não superior a quatro anos. Outrossim, a disparidade salarial não pode estar fundamentada ou prevista em plano de cargos e salários, o qual não precisa sequer ter homologação e registro, bastando apenas a existência de acordo individual. Ainda, o paradigma não pode ser empregado readaptado.

Não obstante todos esses itens tenham sido superados, ainda será necessário comprovar que o motivo da diferença salarial foi baseado em discriminação por sexo.

Como é evidente, a realização da equiparação envolve requisitos complexos, uma instrução probatória robusta e um julgamento minucioso. A abordagem é restritiva e criteriosa. Portanto, mesmo que a fiscalização imposta pela nova lei constate desigualdade, esta deverá ser submetida à explanação extremamente subjetiva de suas causas e passará pelo filtro do mencionado artigo 461, que também servirá como parâmetro para a aplicação das novas multas.

Sendo assim, a premissa da igualdade no plano teórico-legislativo, embora tenha objetivo nobre, apresenta caráter ilusório. Em outras palavras, não é a elaboração de mais leis que mudará o cenário de desigualdade salarial entre homens e mulheres no Brasil. Afinal, se não comprovado o preenchimento das condições aqui expostas, não se obterá êxito algum.

Esse tema é de cunho cultural, além de delicado e muito complexo, o que exige densa discussão. Contudo, é preciso entender o abismo que separa a ‘‘letra morta’’ da realidade, uma vez que a criação de mais normas para a proteção do mercado de trabalho da mulher pode gerar, na prática, impactos adversos e até mesmo efeito rebote.

Finalmente, por mais distópico que o discurso pareça ser, verdade seja dita: a sanção da Lei nº 14.611/23 apresenta conteúdo redundante; logo, a concretização da equiparação salarial pelas vias propostas continua infactível.

Lara Fernanda de Oliveira Prado é sócia da área cível e trabalhista no Diamantino Advogados Associados.

MANDADO DE SEGURANÇA
Sociedade de advocacia tem de recolher contribuições sociais de menores aprendizes

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A sociedade de advocacia, por visar o lucro, tem de recolher a contribuição previdenciária patronal, o adicional SAT/RAT (risco ambiental do trabalho) e as contribuições destinadas a terceiros sobre a remuneração paga aos seus menores aprendizes. Afinal, o contrato de aprendizagem gera vínculo empregatício especial, pois estes são segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Por isso, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) manteve sentença que denegou a segurança pleiteada por uma sociedade de advogados, inconformada por ter de recolher tais contribuições sobre a folha de pagamento de seus menores aprendizes.

O relator da apelação, desembargador Rômulo Pizzolatti, observou que a Constituição, a partir da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que deu nova redação ao inciso XXXIII do seu artigo 7º, proibiu o trabalho para o menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz.

Didaticamente, explicou que a legislação ordinária prevê três formas de trabalho para os menores: 1ª) menor empregado, a partir dos 16 anos, com sua situação regida pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), devendo o contrato de trabalho ser anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); 2ª) menor aprendiz empregado, a partir dos 14 anos,  com sua situação regida pelos artigos 428 e 431, primeira parte,  da CLT, contratado por empresários ou equiparados, com anotação do contrato na CTPS – se não  for anotado, será inválido; e 3ª) menor aprendiz não empregado, a partir dos 14 anos, com sua situação regida pelos artigos 430 e 431, segunda parte,  da CLT, sem anotação na CTPS, sendo a admissão do menor exclusivamente pelas entidades sem fins lucrativos indicadas nos incisos II e III do artigo 430 da CLT.

Desembargador Rômulo Pizzolatti foi o relator
Foto: Sylvio Sirangelo

Para dar mais clareza e foco, Pizzolatti citou, ipsis literis, a redação do artigo 431 da CLT: A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas nos incisos II e III do art. 430, caso em que não gera vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços.   

‘‘Ora, como a impetrante é uma sociedade de advogados, voltada primordialmente ao lucro, sua situação está indicada na primeira parte do artigo 431 da CLT, devendo obrigatoriamente anotar o contrato de trabalho do menor aprendiz na CTPS, e, caso não o faça, esse contrato será nulo (art. 428 e §1º). Sendo o menor aprendiz empregado da sociedade impetrante, é evidente que a impetrante está obrigada às contribuições sociais devidas à Seguridade Social, em razão desse empregado a seu serviço (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22)’’, concluiu Pizzolatti, prestigiando a sentença da 4ª Vara Federal de Florianópolis.

Mandado de segurança

A SL de Costa, Savaris e Advogados Associados, banca sediada em Videira (SC), conta com empregados para resolver assuntos burocráticos e administrativos, em auxílio a seus objetivos sociais preponderantes. São pessoas físicas que prestam serviços de natureza não eventual, sob a sua dependência, subordinação e mediante pagamento de salário. Ou seja, trabalham sob típica relação de emprego, nos moldes do que preceitua o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Além do quadro fixo de funcionários, a sociedade de advogados é obrigada, pelo artigo 429 da CLT, a contratar aprendizes – também denominados pela legislação de jovens aprendizes, menores aprendizes e/ou menores assistidos –, à razão de 5% a 15% dos empregados existentes em cada um de seus estabelecimentos.

A Fazenda Nacional entende – com base no artigo 6º Instrução Normativa RFB 971/2009 – que os aprendizes são ‘‘segurados empregados’’, atribuindo-lhes, por analogia, a condição de segurados obrigatórios do RGPS. Por conta desta circunstância, faz incidir as contribuições previstas no artigo 22, incisos I a III, da Lei 8.212/91, e aquelas devidas para terceiras entidades e fundos sobre os valores pagos, creditados ou devidos aos aprendizes.

Após anos recolhendo nesta sistemática, a banca catarinense se insurgiu contra o entendimento do fisco federal. Impetrou mandado de segurança preventivo, em face do delegado da Receita Federal em Joaçaba (SC), para obter reconhecimento judicial do direito de apurar e recolher as contribuições previdenciárias (patronal, terceiros e SAT/RAT) sem a inclusão das remunerações pagas aos aprendizes.

Sustentou a sua pretensão na alegada vigência e recepção, pela Constituição, do Decreto-Lei 2.318/1986, especificamente o artigo 4º, parágrafo 4º, que desonera expressamente ‘‘os gastos efetuados com os menores assistidos’’ dos ‘‘encargos previdenciários de qualquer natureza’’. Pediu, por fim, autorização para compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pela taxa Selic.

A 4ª Vara Federal de Florianópolis denegou o mandado de segurança. O juiz federal Eduardo Kahler Ribeiro entendeu que o contrato de aprendizagem gera um vínculo empregatício especial, justificando o recolhimento das contribuições. Dessa relação, segunde o julgador, surge o vínculo previdenciário, pois o menor é enquadrado na categoria de segurado empregado perante o RGPS, nos moldes do artigo 12 da Lei 8.212/91.

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5003473-98.2022.4.04.7206 (Florianópolis)

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CHEFE FAKE
Supervisor sem poder de chefia tem direito a hora extra, decide TRT-RJ

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Atacadão de Nova Friburgo (RJ) by Google Maps

A simples nomenclatura do cargo é insuficiente para atrair a aplicação do artigo 62, inciso II, da CLT. Assim, um supervisor que não possui poderes de gestão ou especial confiança do empregador não está dispensado do efetivo controle de jornada, o que torna devidas as horas extras eventualmente cumpridas.

O entendimento é da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT-1, Rio de Janeiro), ao reconhecer que uma trabalhadora, que atuou como supervisora administrativa e operacional no Atacadão S.A, tem direito às horas extras pleiteadas, embora tivesse recebido gratificação superior a 40% sobre o seu salário.

Acompanhando o voto da relatora do recurso ordinário trabalhista (ROT), desembargadora Giselle Bondim Lopes Ribeiro, o colegiado considerou que a reclamante não exercia efetivamente as funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalente, compatíveis com a exclusão do controle de jornada prevista no referido dispositivo da CLT.

Supervisora desde 2017

A empregada trabalhou na empresa de 2014 a 2021, quando foi dispensada sem justa causa. Narrou que, a partir de dezembro de 2017, começou a atuar como supervisora administrativa e, posteriormente, como supervisora operacional. A trabalhadora pleiteou, dentre outras verbas trabalhistas, o pagamento das horas extras trabalhadas de 2017 a 2021.

Em sua defesa, a empresa argumentou que a ex-empregada exercia função de confiança, com autonomia e poder de direção, percebendo gratificação superior a 40% sobre o salário do cargo efetivo. Dessa forma, de acordo com a empregadora, ela estava fora do regime de controle de jornada. Por isso, não faz jus ao pagamento das horas extras pleiteadas.

Sem poder de mando real

Na 1ª Vara do Trabalho de Nova Friburgo (RJ), a juíza do trabalho Joana de Mattos reconheceu o direito às horas extras, julgando parcialmente procedentes os pedidos da trabalhadora. A magistrada entendeu que as provas dos autos confirmaram que a trabalhadora não possuía poder de mando e gestão, não se enquadrando na exceção do controle de jornada.

Inconformada com a sentença, a empresa interpôs recurso ordinário trabalhista (ROT) no TRT-RJ, pedindo a reforma da sentença. A desembargadora Giselle Bondim, da 7ª Turma, observou que não procedia o pleito da empregadora, pois o exercício de função de confiança pressupõe que o empregado tenha poderes de mando diferenciado, subordinados diretos, poder para contratar e dispensar empregados, dentre outros.

Enquadramento insuficiente

De acordo com a magistrada, essa não era a realidade da trabalhadora. ‘‘Não é suficiente para enquadrá-la na exceção estabelecida no artigo 62, inciso II, da CLT, apenas a percepção de gratificação superior a 40% do salário do cargo efetivo ou mesmo a nomenclatura de chefia, gerência ou direção”, observou a relatora.

Em seu voto, a desembargadora considerou a prova testemunhal que confirmou que, apesar de a trabalhadora ter subordinados, ela precisava obter a aprovação do gerente geral para tomar decisões importantes, como a dispensa de funcionários. Além disso, a contratação ou demissão de empregados passava pela autorização e escolha do setor de Recursos Humanos. Assim, a relatora concluiu que, embora formalmente o cargo da trabalhadora parecesse uma função de confiança, na prática, não o era.

Os demais integrantes da 7ª Turma acompanharam esse entendimento por unanimidade. Redação Painel de Riscos com informações da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TRT-RJ.

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0100728-84.2021.5.01.0511 (Nova Friburgo-RJ)

DESPESA EXTRAPROCESSUAL
Réu excluído da ação por ilegitimidade não tem direito a reembolso de honorários contratuais

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Divulgação Café Baroni

O autor da ação não responde pelo ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo réu que foi substituído no processo em virtude do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, na forma do artigo 338 do Código de Processo Civil (CPC). A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para o colegiado, a consequência para o autor que fez a substituição do polo passivo, nessa hipótese, é ter de reembolsar eventuais despesas processuais da pessoa apontada indevidamente como ré, além de pagar ao advogado dela os honorários sucumbenciais arbitrados pelo juiz; porém, no conceito de ‘‘despesas’’, não se inclui o valor do contrato firmado com o procurador para apresentação da defesa.

Na origem do caso, a Livraria Saraiva e Siciliano S/A (em recuperação judicial) ingressou com ação de despejo contra a Café Baroni, a qual alegou sua ilegitimidade. Feita a substituição do polo passivo, a Saraiva foi condenada a reembolsar as despesas tidas pela parte excluída e a pagar ao seu advogado honorários sucumbenciais de 3% do valor da causa, como prevê o parágrafo único do artigo 338 do CPC.

Conceito de despesas inclui os gastos inerentes ao processo

Posteriormente, em ação de cobrança autônoma, a Café Baroni  alegou que a Saraiva também deveria arcar com os honorários contratuais, pois foi ela quem a forçou a contratar um advogado para se defender na ação de despejo. O pedido foi julgado procedente, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença, afastando o pagamento dos honorários.

Ministra Nancy Andrighi foi a relatora
Foto: Imprensa/TSE

No STJ, a relatora do recurso especial (REsp) da cafeteria, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a condenação do vencido ao pagamento das despesas processuais e dos honorários de sucumbência se justifica pela necessidade de evitar que o vencedor tenha de suportar os gastos de um processo ao qual não deu causa.

Conforme explicou, os artigos 84 e 85 do CPC impõem à parte vencida a responsabilidade de pagar os gastos intrínsecos ao processo. No entanto, aqueles realizados fora do processo, ainda que assumidos em razão dele, ‘‘não se incluem no conceito de despesas previsto no artigo 84 do CPC, motivo pelo qual nele não estão contidos os honorários contratuais, convencionados entre o advogado e o seu cliente, mesmo quando este vence a demanda’’.

Precedentes são válidos para a hipótese de substituição do réu

A mesma interpretação, segundo a ministra, é válida para as ‘‘despesas’’ referidas no artigo 388 do CPC, as quais ‘‘devem ser apreciadas em harmonia com os demais conceitos do Código, abrangendo as custas internas aos atos processuais, nos termos do artigo 84’’.

Nancy Andrighi mencionou que a Corte Especial do STJ já concluiu, em julgamento sobre o alcance do artigo 85 do CPC (EREsp 1.507.864), que ‘‘cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo juízo em decorrência da sucumbência, e não os honorários decorrentes de contrato firmado pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado’’.

O entendimento desse e de outros precedentes do Tribunal – finalizou a relatora – também é aplicável à hipótese de substituição do polo passivo disciplinada no artigo 338 do CPC, para limitar o reembolso às despesas realizadas dentro do processo e excluir o ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais, ‘‘porquanto se trata de despesa extraprocessual de responsabilidade exclusiva da parte contratante’’. Com informações da Assessoria de imprensa do STJ.

Leia o acórdão no REsp 2.060.972

SERVIÇO DEFEITUOSO
Contadora pagará danos moral e material por falha na declaração do Imposto de Renda

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Foto: Reprodução Anup.Org

A negligência ou imperícia do contador, se traz prejuízo ao cliente, caracteriza falha de serviço, como sinaliza o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), gerando o dever de indenizar. Afinal, a má prestação de serviço lesa a confiança depositada no profissional, violando o dever de informação, como prevê o artigo 6º, inciso III, do mesmo Código.

Nesse suscinto fundamento jurídico, a 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) confirmou sentença que condenou uma contadora por falha na declaração do Imposto de Renda de um contribuinte, o que o levou a ser multado em R$ 30 mil pela Receita Federal.

Além de determinar a reparação pelo prejuízo material – o valor da multa aplicada –, o juiz Artur Pessoa de Melo Morais, da 9ª Vara Cível de Guarulhos (SP), também condenou a contadora em danos morais – arbitrados no valor de R$ 5 mil. É que a conduta desidiosa da contadora, ao deixar de prestar as informações necessárias à Receita, feriu direitos de personalidade do cliente, assegurados no inciso X, artigo 5º, da Constituição – intimidade, vida privada, honra e imagem.

A declaração na malha fina

O autor da ação contou que, ao efetuar simulações no preenchimento de seu Imposto de Renda, verificou que teria um valor elevado a pagar do tributo. Por conta disso, contratou a contadora para realizar o serviço, para que não tivesse erros em relação ao valor devido ao fisco.

No entanto, devido à ausência de informações sobre as despesas com saúde e educação enviadas à Receita Federal, houve retenção da declaração e, posteriormente, cobrança de multa ao contribuinte no valor de R$ 30,7 mil.

Recurso ao TJSP não provido

Desembargadora Maria Lúcia Pizzotti
Foto: Reprodução

Ao se insurgir contra a condenação no primeiro grau, a contadora apelou ao TJSP, sustentando, em suma, que as sanções pecuniárias aplicadas pela Receita decorreram exclusivamente de ordens e informações equivocadas fornecidas pelo próprio autor.

‘‘Inexistem, porém, elementos de prova ou indícios nos autos que corroborem a tese da parte ré. Tendo em vista que tais alegações configurariam fatos extintivos do direito do autor, caberia à requerida [contadora, ré no processo] demonstrá-los, nos termos do art. 373, II, do CPC, o que não se verifica in casu. Em realidade, extrai-se dos autos a existência de provas contrárias à tese defendida pela requerida’’, escreveu no acórdão a relatora da apelação, desembargadora Maria Lúcia Pizzotti.

Confiança depositada na técnica

‘‘O cenário real que se extrai dos autos é que o autor entrou na malha fina pelo fato de a requerida ter efetuado a declaração de valores dissonantes dos montantes declarados pelo estabelecimento escolar em que os filhos do requerente [autor da ação] estudam. A requerida, inclusive, propôs corrigir a situação, tendo o requerente acatado a oferta e confiado na ré, pessoa contratada em razão de sua técnica contábil.’’

A desembargadora Maria Lúcia Pizzotti chamou atenção, ainda, para o fato de que caberia à contadora, profissional do ramo, informar adequadamente ao autor que não seria possível reduzir o valor por ele devido ao fisco federal.

Completaram a turma de julgamento os desembargadores Marcos Gozzo e Monte Serrat. Redação Painel de Riscos com informações da Assessoria de Comunicação Social do TJSP.

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1044053-27.2021.8.26.0224 (Guarulhos-SP)