FRUTOS ENVENENADOS
STF anula provas obtidas a partir de dados preservados em contas da internet sem autorização judicial

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Foto: Geraldo Bubniak/AEN

Na primeira sessão presencial de 2024, realizada na terça-feira (6/2), a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) anulou provas obtidas a partir da preservação, sem prévia autorização judicial, do conteúdo de contas eletrônicas de uma investigada por supostas irregularidades no Departamento Estadual de Trânsito (Detran) do Paraná.

A decisão, por maioria, foi tomada no julgamento de recurso no Habeas Corpus (HC) 222141.

Preservação

Em 22 de novembro de 2019, o Ministério Público do Estado do Paraná (MPPR), no âmbito de investigação que envolvia o credenciamento de empresas para serviços de registro eletrônico de contratos, solicitou aos provedores Apple e Google a preservação dos dados e IMEIs (identificação internacional de equipamento móvel) coletados nas contas vinculadas aos sócios de uma das empresas envolvidas.

A preservação dizia respeito a informações cadastrais, histórico de localização e pesquisas, conteúdo de e-mails, mensagens, fotos e nomes de contatos.

No HC ao STF, a defesa de uma das investigadas alegava que a obtenção das provas teria violado o direito à intimidade e à privacidade e que o conteúdo telemático junto aos provedores de internet teria sido congelado sem autorização judicial, em violação aos limites previstos no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014).

Em decisão monocrática, o relator, ministro Ricardo Lewandowski (aposentado) havia concedido o habeas corpus, mas o MPPR recorreu por meio de agravo regimental.

Decisão judicial

Ministro Lewandowski foi o relator
Foto: Nelson Jr/SCO/STF

Prevaleceu no julgamento do agravo o voto do ministro Ricardo Lewandowski, proferido em sessão virtual realizada em abril do ano passado. Ao rejeitar o recurso, ele reiterou que o congelamento e a consequente perda da disponibilidade dos dados não se basearam em nenhuma decisão judicial de quebra de sigilo, em desrespeito à Constituição Federal e ao Marco Civil da Internet.

Lewandowski frisou que o Marco Civil da Internet, ao tratar de forma específica da proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas, é claro quanto à possibilidade de fornecimento de informações de acesso (registro de conexão e de acesso a aplicações de internet) mediante solicitação do MP ou das autoridades policiais ou administrativas. Contudo, é indispensável a autorização judicial prévia.

Voto-vista

Na sessão da terça-feira, ao apresentar voto-vista acompanhando o relator, o ministro Gilmar Mendes acrescentou que o Marco Civil define que apenas os registros de conexão, que consistem em informações relativas à data, hora de uso, duração e endereço do IPs, podem ser solicitados pelo Ministério Público ou pela Polícia sem ordem judicial.

Dessa forma, a seu ver, o requerimento do MPPR ultrapassou os limites legais, porque o conteúdo de e-mails e mensagens, fotos, contatos e históricos de localizações não fazem parte do conceito de registros de conexão.

O ministro Nunes Marques também acompanhou esse entendimento.

Divergência

Ficaram vencidos os ministros André Mendonça e Edson Fachin, por considerarem que a produção de prova somente ocorreu após o afastamento do sigilo judicial por ordem judicial, não existindo, dessa forma, relação entre o congelamento apontado como ilegítimo e a introdução das provas nos autos. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

HC 222141

FRANCHISING
Franqueada que fez concorrência desleal tem o contrato rescindido pela justiça paulista

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O fracasso comercial do franqueado não pode ser jogado nas costas do franqueador para embasar pedidos de indenizações na Justiça. Ainda mais se não há provas de falta de suporte técnico, de treinamento ou de ausência de transferência de know-how por parte do franqueador, mas, contrariamente, há provas de concorrência desleal pelo franqueado.

A conclusão é da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao manter, na íntegra, sentença que anulou um contrato da franquia ‘‘Seguralta’’, em função do descumprimento de várias cláusulas pela franqueada – que ainda tentou atacar a franqueadora via reconvenção para se ressarcir do fracasso comercial.

Nas duas instâncias da Justiça Comum paulista, ficou claro, pelas provas documentais e oral apresentadas no primeiro grau, que houve concorrência desleal. Tal conduta da franqueada violou a cláusula de não concorrência estabelecida pela franqueadora.

‘‘Atento às provas produzidas e analisadas, tem-se que o malogro da atividade econômica da franqueada não se deu por desídia da franqueadora, mas sim por incúria na administração do negócio que lhe cabia, notadamente em razão das dificuldades acarretadas pela situação econômica enfrentada no dia a dia’’, escreveu no acórdão o desembargador-relator Ricardo Negrão. O magistrado é mestre e doutor em Direito Comercial, possui diversas obras publicadas no segmento e é reconhecido internacionalmente.

Des. Ricardo Negrão foi o relator
Foto: Site Univali

Para o relator, a franqueadora não assumiu o risco da atividade e não se responsabilizou legal ou contratualmente pelo êxito do negócio. ‘‘Por isso, totalmente sem amparo legal ou contratual a pretensão de ressarcimento de valores investidos pela franqueada com o empreendimento, notadamente em se tratando de desembolso de despesas regulares na atividade franqueada’’.

O caso

Zanon & Zanon Administradora de Franchising Ltda ajuizou ação na 3ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto (SP) sob a alegação de que a sua franqueada Patrícia Galdino de Castro vinha praticando concorrência desleal. Ambos haviam firmado, em 26 de janeiro de 2012, contrato de franquia para exploração da marca e do conceito do sistema de franquia ‘‘Seguralta’’, com prazo de duração de cinco anos.

Ocorre que a franqueada começou a comercializar seguros diretamente com seguradoras não homologadas, evitando o pagamento do que é devido à administradora, em afronta ao contrato de franquia. Por isso, a parte autora pediu a rescisão contratual e a aplicação de multa no valor de R$ 100 mil.

Citada, a ré se defendeu. Em síntese, disse que não recebeu treinamento nem suporte técnico da administradora após a assinatura da Circular de Oferta da Franquia (COF). O documento, redigido pelo franqueador, apresenta todas as condições gerais do negócio, principalmente em relação aos aspectos legais, obrigações, deveres e responsabilidades das partes.

Assim, como o negócio não prosperou, informou que tentou, sem êxito, rescindir o contrato de franquia na via administrativa, mas a franqueadora exigiu o pagamento de multa. Em 26 de fevereiro de 2016, ela deu baixa na empresa, encerrando suas atividades, mas continuou com o contrato em aberto para evitar maiores prejuízos.

Em contra-ataque processual, Patrícia Galdino de Castro ajuizou reconvenção contra a parte autora. Ratificou os termos da contestação oferecida na ação principal e pediu: a anulação do contrato de franquia, restituição de valores, a aplicação de multa e indenização por danos morais (R$ 30 mil) e materiais por lucros cessantes.

Sentença procedente

Em sentença publicada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 5 de outubro de 2021, e ainda não disponibilizada no site do TJSP, o juiz Antônio Roberto Andolfatto de Souza julgou procedente a ação de rescisão contratual cumulada com indenizatória e improcedente o pedido reconvencional da parte ré.

Cravou o juiz no dispositivo sentencial: ‘‘Em face do exposto e do mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido inicial, […] para reconhecer a prática de concorrência desleal por parte da ré-reconvinte, e, por consequência, decretar a rescisão do contrato, devendo a franqueada abster-se de operar com seguros pelo prazo de 2 (dois) anos, providenciando a descaracterização da unidade. Pagará a reconvinte a multa de R$ 20.000,00 com atualização monetária a partir da rescisão e juros da mora da citação’’.

Clique aqui para ler o acórdão

1055655-02.2016.8.26.0576 (S. José do Rio Preto-SP)

 

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ANIMUS TRIBUTANDI
STJ coloca ponto final em discussão sobre ICMS-ST na base do PIS/Cofins

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Por João Vitor Prado Bilharinho

Foto: Marcelo Casal Jr/Agência Brasil

A conhecida falta de agilidade do Judiciário na análise de temas tributários impõe prejuízos significativos à economia do país, afetando negativamente empresas e contribuintes. Justamente por isso, é sempre alvissareiro quando o Judiciário oferece uma solução definitiva para um problema que afeta relevante grupo econômico.

É o caso da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que finalmente concluiu no último dia 13 de dezembro de 2023 a discussão acerca da possibilidade de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, devidos pelo substituído tributário, no regime de substituição tributária. Na oportunidade a Corte analisou os Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125 dos recursos repetitivos), que têm como partes empresas que atuam no ramo varejista.

Os ministros decidiram, por unanimidade, acompanhar o voto do ministro relator Gurgel de Faria, no sentido de afastar a incidência de PIS e Cofins sobre os valores referentes ao ICMS-ST recolhido pelo substituído tributário, firmando a seguinte tese: ‘‘O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva’’.

Em suas razões de decidir, o ministro relator entendeu ser aplicável ao caso o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no histórico julgamento do Tema 69 da repercussão geral, conhecido como Tese do Século, assim fixada: ‘‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’’.

Dessa forma, o ministro esclareceu que não há distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST, uma vez que este último constitui mera técnica de recolhimento do tributo, não sendo razoável que o substituído tributário suporte uma carga tributária majorada.

Além disso, durante a sessão presencial, a ministra Regina Helena Costa também defendeu a aplicação do entendimento firmado na Tese do Século à substituição tributária progressiva, afirmando, categoricamente, que ‘‘não se fatura imposto’’, razão pela qual o ICMS-ST recolhido pelo substituído tributário deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins.

Essa conclusão da 1ª Seção encerra definitivamente a discussão, pois em 2020, ao se debruçar sobre tal controvérsia no julgamento do Tema 1.098 (RE 1.258.842), o STF havia decidido pela ausência de repercussão geral do assunto, pois a análise da questão teria viés infraconstitucional, sendo de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça.

Por se tratar de tema julgado na sistemática dos recursos repetitivos, a tese firmada pelos ministros tem caráter vinculante, de modo que, após o trânsito em julgado, todos os recursos que versem sobre o assunto deverão ser julgados em conformidade com a tese firmada.

Assim, a decisão irá beneficiar qualquer empresa varejista que figure como substituído tributário do ICMS-ST. Neste caso, as empresas envolvidas eram uma distribuidora de bebidas e outra de utilidades domésticas.

A repercussão econômica do caso é extremamente significativa. A modulação dos efeitos irá definir se todos os contribuintes poderão recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos ou, alternativamente, irá alcançar apenas quem ajuizou ação judicial questionando a cobrança. Por certo, é esperado que a União interponha recurso, visando reduzir o impacto financeiro.

De todo mundo, a decisão coloca ponto final em uma discussão que já se arrastava há anos. De se lamentar, apenas, que este entendimento não tenha vindo antes, o que teria feito justiça às empresas varejistas que tiveram que suportar uma carga tributária mais elevada do que o devido. Mas, como diz a sabedoria popular, antes tarde do que nunca.

João Vitor Prado Bilharinho é sócio da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados