PARTICIPAÇÃO INTEGRATIVA
Gari contratado como pessoa jurídica obtém reconhecimento de vínculo de emprego em Porto Alegre

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Foto ilustrativa: Élson Pedroso/CMPA

Nos termos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação formam os elementos da relação de emprego. Este último requisito pode ocorrer, inclusive, sem a prova de explícita direção do trabalho pelo empregador, bastando que o obreiro esteja inserido na estrutura da empresa, atendendo a sua atividade-fim.

Assim, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) confirmou a existência de vínculo de emprego entre um gari/coletor de lixo, contratado como pessoa jurídica (PJ), e uma empresa prestadora de serviços de limpeza. A condenação reconheceu, ainda, a responsabilidade subsidiária do Departamento Municipal de Limpeza Urbana de Porto Alegre (DMLU), tomador dos serviços.

Os desembargadores mantiveram, por unanimidade, a sentença da juíza Bárbara Fagundes, da 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, no aspecto. O reclamante terá a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) anotada, bem como receberá verbas salariais e rescisórias correspondentes a oito meses de contrato de trabalho.

Evidência da fraude à legislação trabalhista

De acordo com o processo, o gari se cadastrou com Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) – como pequeno empresário individual – na Prefeitura de Porto Alegre um dia antes de formalizar o contrato de prestação de serviços com a empresa contratada B.A. Meio Ambiental Ltda (em recuperação judicial). Era uma exigência da empresa, o que evidenciou a fraude, conforme o entendimento da magistrada.

Testemunhas comprovaram a prática adotada pela empregadora de contratar, como autônomos, pessoas que atuavam como empregados. O gari obedecia a ordens de um fiscal, usava uniforme da empresa, cumpria horário e jornada. Apenas não tinha equipe fixa de trabalho, porque era constituído como microempresário individual.

‘‘Uma empresa não pode manter empregados e autônomos executando as mesmas atividades’’, advertiu a juíza na sentença.

Subordinação jurídica

A empresa e o Município de Porto Alegre recorreram da sentença, mas não obtiveram a reforma do julgado quanto ao vínculo reconhecido. Os desembargadores consideraram certa a presença da pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, requisitos da relação de emprego.

Quanto à subordinação jurídica, o relator do acórdão, desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, esclareceu que, atualmente, o instituto é visto não apenas como o poder diretivo do empregador, na forma subjetiva. No caso, por exemplo, foi configurada a chamada subordinação objetiva.

‘‘A subordinação objetiva decorre do fato de a função exercida estar diretamente ligada aos interesses econômicos da empresa demandada; ou seja, à efetivação do seu objeto social, à sua atividade-fim’’, explicou o relator no acórdão que manteve a sentença neste aspecto.

Participaram do julgamento os desembargadores Marçal Henri dos Santos Figueiredo e Tânia Regina Silva Reckziegel. Empresa e Município apresentaram recurso revista (RR) ao Tribunal Superior do Trabalho (TST). Redação Painel de Riscos com informações de Sâmia de Christo Garcia/Secom/TRT-4.

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ATOrd 0020647-55.2020.5.04.0009 (Porto Alegre)

LIMINARES REVOGADAS
Petrobras vai ter de pagar quase R$ 1 bilhão por não recolher a Cide-Combustíveis

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Por unanimidade, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido da Petrobras para que fosse anulado o processo administrativo fiscal (PAF) que a autuou pelo não recolhimento de cerca de R$ 975 milhões a título de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a comercialização de petróleo e seus derivados (Cide-Combustíveis).

A petrolífera havia deixado de recolher o tributo aos cofres da Fazenda Nacional em razão de decisões liminares – posteriormente revogadas – concedidas em favor de distribuidoras e postos de combustíveis para que a compra dos derivados de petróleo fosse feita sem a incidência da Cide. No entanto, para a Segunda Turma, essas decisões provisórias não reconheceram aos varejistas a condição jurídica de contribuintes, tampouco de responsáveis tributários.

Ainda de acordo com os ministros, as liminares não poderiam violar o artigo 2º da Lei 10.336/2001, trazendo nova hipótese de responsabilidade tributária sem previsão em lei específica e ignorando a qualificação das produtoras de combustíveis (a exemplo da Petrobras) como contribuintes.

O caso teve origem em ação ajuizada pela Petrobras para anular o PAF referente a valores da Cide-Combustíveis, bem como para pedir a suspensão da exigibilidade dos juros cobrados em outro processo, pendente de julgamento pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Em recurso, Petrobras alegou que apenas teria respeitado ordens judiciais

Em primeiro grau, o pedido da petrolífera foi julgado parcialmente procedente, apenas para suspender a exigibilidade do crédito relativo aos juros de mora enquanto houvesse discussão na esfera administrativa.

A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Para o tribunal, nos termos do artigo 2º da Lei 10.336/2001, são contribuintes da Cide-Combustíveis o produtor, o formulador e o importador, enquadrando-se a Petrobras entre esses contribuintes, especialmente por atuar como refinaria.

Assim, segundo o TRF-2, a empresa não estaria desobrigada do recolhimento da contribuição em razão de decisões liminares favoráveis às distribuidoras e aos postos de combustíveis, quando autorizada a aquisição de derivados de petróleo sem o repasse do tributo no preço.

Em recurso especial (REsp), a Petrobras alegou que, como terceiro de boa-fé, apenas teria respeitado ordens judiciais de proibição de repasse do ônus tributário na cadeia negocial.

Ministro Francisco Falcão foi o relator
Foto: Imprensa/STJ

Substituto tributário pode repassar ônus do tributo ao substituído

O ministro Francisco Falcão, relator, citou jurisprudência do STJ no sentido de que, em respeito ao princípio da capacidade contributiva, a responsabilidade pelo pagamento do tributo deve recair sobre o contribuinte, mesmo que seja o caso de tributo indireto.

‘‘Dessa forma, o substituto tributário, conquanto tenha o dever de apurar e recolher o tributo devido pelo substituído, pode repassar a este o ônus do tributo, mediante a inclusão do valor correspondente no preço da mercadoria’’, completou.

Na hipótese de revogação de liminares obtidas pelos substituídos tributários (como as distribuidoras e os postos de combustível), o ministro Falcão apontou que só é possível o direcionamento da cobrança ao substituto nas hipóteses de culpa ou dolo; ou seja, a cobrança é condicionada ao descumprimento da legislação que determina a apuração e o recolhimento do tributo.

Varejistas de combustíveis não são contribuintes ou responsáveis tributários

Entretanto, no caso da cobrança da Cide-Combustíveis, Falcão apontou que, nos termos do artigo 2º da Lei 10.336/2001, os varejistas de combustíveis não possuem a condição de contribuinte nem de responsável tributário, de modo que não possuem legitimidade para discutir o tributo, mas apenas os produtores, os formuladores e os importadores.

Em seu voto, Falcão apontou que, segundo o TRF-2, as decisões provisórias determinavam a compra, pelas varejistas, dos derivados de petróleo sem o acréscimo da Cide, o que não pode ser confundido com a dispensa da obrigação de recolher o tributo.

‘‘Ou seja, as liminares concedidas, conforme apreciado pelo tribunal de origem, não teriam o condão de afastar a obrigação do contribuinte de apurar e recolher a Cide-Combustíveis nos termos dos artigos 11, 12 e 13 da Instrução Normativa (IN) 422, de 2004, referindo-se apenas à aquisição dos combustíveis sem o acréscimo do mencionado tributo pelos varejistas’’, concluiu o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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AREsp 1483879

QUEBRA DE CAIXA
TRT-MT busca mil ex-atendentes do McDonald’s que têm direito à gratificação

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Divulgação

A Justiça do Trabalho em Mato Grosso está em busca de aproximadamente mil ex-empregados que atuaram como atendentes de restaurante na rede McDonald’s entre outubro de 2015 e agosto de 2022. Esses trabalhadores têm valores a receber referentes à gratificação de quebra de caixa, benefício previsto nas convenções coletivas de trabalho dos anos de 2015 a 2018.

Os trabalhadores podem comparecer à 7ª Vara do Trabalho de Cuiabá para receber os valores, sem a necessidade de assistência jurídica.

A juíza Rosana Caldas explica que, alternativamente, o resgate pode ser feito com a ajuda de um advogado particular ou com o auxílio do Sindicato dos Empregados no Comércio de Bares, Restaurantes, Fast Food e Buffet de Mato Grosso (Sindecombares/MT).

O dinheiro está disponível desde setembro de 2022, após a homologação de um acordo judicial entre o Sindecombares e a empresa Arcos Dourados, franquia do McDonald’s no Brasil. Dos 1.043 trabalhadores com direito ao pagamento, apenas 130 compareceram à Justiça do Trabalho para receber os seus créditos.

O acordo foi resultado de uma ação civil coletiva proposta pelo Sindecombares que garantiu o depósito dos valores devidos pelo McDonald’s, permitindo que os beneficiários recebam imediatamente sem precisar ingressar com ações individuais.

Lista dos beneficiários

São beneficiários os trabalhadores que atuaram como atendentes de restaurante entre 2 de outubro de 2015 e 2 de setembro de 2022, desde que não tenham rescindido o contrato de trabalho antes de 2 de outubro de 2018. O acordo exclui trabalhadores que já entraram com ações judiciais para requerer a gratificação ou que tiveram ações individuais encerradas após conciliação.

Para verificar se têm direito ao benefício, os interessados devem consultar a lista elaborada pelo Sindecombares/MT diretamente com a entidade.

Direito reconhecido

O direito à gratificação por quebra de caixa foi reconhecido em sentença dada na 7ª Vara do Trabalho de Cuiabá, após ficar comprovado que todos os empregados contratados como ‘‘atendente de restaurante’’ e ‘‘treinador’’ também desempenhavam funções de caixa sem receber a gratificação prevista na convenção coletiva.

O pagamento aos empregados e ex-empregados da empresa foi acertado em acordo no Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Disputas (Cejusc) de 2º Grau do TRT de Mato Grosso.

No acordo, o Sindecombares/MT também se comprometeu a divulgar a existência do crédito por meio de edital de convocação, em jornal, site e mídias sociais. Com informações de Aline Cubas, Secretaria de Comunicação do TRT-23.

Confira aqui lista de trabalhadores com dinheiro a receber

ACum 0000666-24.2020.5.23.0005 (Cuiabá)

SAÚDE CANCELADA
O STJ e a rescisão unilateral dos contratos de planos de assistência médica

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Nas últimas semanas, o Brasil se viu em meio a uma discussão que atinge diretamente a vida, o bem-estar e o planejamento de pessoas e famílias: o cancelamento unilateral de contratos de planos de saúde.

De um lado, há denúncias de abuso no encerramento, por parte das operadoras dos planos, de milhares de contratos, prejudicando especialmente idosos e pessoas com necessidades especiais de tratamento, como as portadoras de transtorno do espectro autista (TEA), o que gerou reações políticas – como a notificação de 20 operadoras pelo Governo Federal e a discussão sobre a instalação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) na Câmara dos Deputados.

As operadoras, por sua vez, alegam dificuldades decorrentes do aumento dos custos de cobertura e do número de fraudes e sinistros, mas acabaram anunciando um acordo para suspender temporariamente o cancelamento dos planos. Casos sobre a rescisão unilateral de planos de saúde chegam diariamente ao Judiciário, envolvendo controvérsias sobre legalidade, requisitos e efeitos da medida.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), já foram estabelecidos diversos precedentes importantes sobre o tema, tanto em relação aos planos individuais ou familiares – aqueles em que há adesão direta dos particulares – quanto aos planos coletivos – nos quais há intermediação da contratação, normalmente pelo empregador ou por uma entidade de classe.

Rescisão unilateral de plano individual ou familiar exige fraude ou inadimplência

No tocante aos planos individuais e familiares, a possibilidade de rescisão unilateral pela operadora está relacionada a algum descumprimento contratual por parte do beneficiário. Isso porque a Lei 9.656/1998, em seu artigo 13, parágrafo único, inciso II, proíbe a suspensão ou a rescisão unilateral de plano de saúde individual, salvo por fraude ou não pagamento da mensalidade por mais de 60 dias, consecutivos ou não, nos últimos 12 meses de vigência do contrato – desde que o consumidor seja notificado até o quinquagésimo dia da inadimplência.

Conforme indicado no AREsp 1.721.518, essa limitação à rescisão unilateral dos planos individuais também alcança as modalidades familiares de contratação.

Por outro lado, o STJ entende que, por falta de previsão legal, o impedimento à rescisão unilateral e imotivada de contratos não se aplica aos planos coletivos, tendo incidência, portanto, apenas nos tipos individuais e familiares (REsp 1.346.495). De toda forma, o cancelamento imotivado do contrato coletivo só pode ocorrer após a vigência mínima de 12 meses e mediante a prévia notificação dos usuários, com antecedência mínima de 60 dias (REsp 1.698.571).

Cancelamento por falta de pagamento dispensa ação na Justiça

Nas hipóteses autorizadas pela Lei 9.656/1998 para cancelamento do plano individual por inadimplência, a rescisão unilateral independe de ação judicial, conforme decidido pela Quarta Turma no REsp 957.900, mas é necessária a comunicação prévia ao titular do plano de saúde. Embora a legislação não exija, de maneira expressa, a notificação pessoal do interessado, é necessária ao menos a comunicação pela via postal, com aviso de recebimento (AR), direcionada ao endereço do contratante (REsp 1.995.100).

No processo analisado, contudo, os ministros da Terceira Turma consideraram contraditório o comportamento da operadora ao renegociar a dívida do titular do plano após notificá-lo sobre a rescisão. Isso levou o colegiado a determinar que a operadora mantivesse o plano do beneficiário.

‘‘A conduta de renegociar a dívida do titular do plano de saúde e, após notificá-lo da rescisão do contrato, receber o pagamento da mensalidade seguinte, constitui comportamento contraditório da operadora – ofensivo, portanto, à boa-fé objetiva – por ser incompatível com a vontade de extinguir o vínculo contratual, criando, no beneficiário, a legítima expectativa de sua manutenção’’, afirmou a ministra Nancy Andrighi.

Beneficiário também deve notificar operadora sobre interesse no cancelamento

Se as operadoras têm o dever de notificar previamente o usuário sobre o cancelamento do plano, o mesmo deve ser dito do beneficiário que deseja encerrar o contrato. Esse foi o entendimento da Terceira Turma no REsp 1.595.897, no qual o colegiado afastou a presunção de que o beneficiário pretendesse rescindir o plano apenas porque mudou de endereço e deixou de pagar algumas mensalidades.

Segundo o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator, a comunicação de mudança de endereço – mesmo para cidade não abrangida pelo plano de saúde – não tem o poder de gerar a rescisão contratual, pois não implica a conclusão de que os serviços não serão mais utilizados pelo beneficiário. Da mesma forma, o relator apontou que a contratação de novo plano também não resulta, de maneira automática, no cancelamento do plano anterior, pois os contratos constituem negócios jurídicos autônomos.

Mesmo no caso de rescisão legal, plano deve manter cobertura durante tratamento

No Tema Repetitivo 1.082, a Segunda Seção do STJ estabeleceu a tese de que, ainda que a operadora exerça regularmente o direito à rescisão de plano coletivo, ela deve garantir a continuidade da cobertura ao beneficiário que esteja internado ou em tratamento, até a efetiva alta, desde que o titular também mantenha o pagamento das mensalidades (REsp 1.842.751).

Embora a tese tenha sido voltada para os casos de planos de saúde coletivos, o STJ já aplicou o mesmo entendimento aos contratos individuais e familiares (como no REsp 1.981.744 e no REsp 2.073.352, ambos da Quarta Turma).

Essa ideia de manutenção da cobertura do plano de saúde rescindido ao beneficiário em tratamento também foi aplicada pelo STJ à hipótese de beneficiária gestante. No AREsp  2.323.915, decidiu-se que, durante o período de gestação, o cancelamento do plano coletivo representaria prática abusiva, com possibilidade de risco imediato à vida e à saúde tanto da mãe quanto do bebê.

Outra limitação à rescisão unilateral de plano coletivo ocorre nos contratos empresariais com menos de 30 beneficiários, situação em que a rescisão deve ser devidamente justificada. No EREsp 1.692.594, o ministro Marco Aurélio Bellizze comentou que os planos desse tipo são considerados mais vulneráveis do que os contratos coletivos tradicionais, pois os contratantes têm menos poder de negociação com a operadora.

Em razão disso, apontou o relator, é que a rescisão, embora possível, deve ser fundamentada, como forma de se evitarem abusos.

O tema, porém, deve voltar a ser debatido pela Segunda Seção: há recurso repetitivo destinado a definir a validade da cláusula contratual que prevê a rescisão unilateral, independentemente de motivação, dos planos de saúde empresariais com menos de 30 beneficiários (Tema 1.047).

Beneficiário de plano cancelado pode migrar para plano individual, se houver

Quando ocorre o cancelamento do plano coletivo por adesão, o STJ considera que o beneficiário tem legitimidade para questionar a rescisão unilateral feita pela operadora (REsp 1.705.311). A empresa prestadora do plano de saúde, por outro lado, é parte legítima para responder à ação de indenização movida por beneficiário em razão de contrato coletivo rescindido (AREsp 239.437).

O beneficiário, segundo o STJ, também tem direito à migração para plano individual ou familiar, casos eles sejam comercializados pela operadora. Nesses casos, a transferência deve ser realizada sem o cumprimento de novos prazos de carência, desde que o beneficiário aceite se submeter às novas regras e aos custos da adesão ao novo plano (REsp 1.884.465).

Por outro lado, no REsp 1.924.526, a Terceira Turma destacou que não é possível obrigar a operadora que comercializa apenas planos coletivos a oferecer plano individual aos beneficiários de contrato cancelado, ainda que essas pessoas sejam idosas e, portanto, hipervulneráveis.

‘‘Nas situações de denúncia unilateral do contrato de plano de saúde coletivo empresarial, é recomendável ao empregador promover a pactuação de nova avença com outra operadora, evitando-se prejuízos aos seus empregados (ativos e inativos), que não precisarão se socorrer da portabilidade ou da migração a planos individuais, de custos mais elevados’’, declarou a ministra Nancy Andrighi. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

AREsp 1721518

REsp 1346495

REsp 1698571

REsp 957900

REsp 1995100

REsp 1595897

REsp 1842751

REsp 1981744

REsp 2073352

AREsp 2323915

EREsp 1692594

REsp 1705311

AREsp 239437

REsp 1884465

REsp 1924526

PERDA DE OBJETO
Extinção de embargos à execução fiscal livra Fazenda Nacional de arcar com honorários

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Os embargos à execução fiscal configuram demanda em tudo vinculada ao processo de execução. Uma vez extinta a execução fiscal, os embargos opostos pelo devedor, que constituem ação incidental àquela, seguem o mesmo destino, por perda de objeto.

O fundamento levou a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) a evitar, no efeito prático, que a Fazenda Nacional (União) fosse condenada a pagar honorários advocatícios em favor da Volvo do Brasil Veículos Ltda., após a extinção da execução decorrente do cancelamento administrativo da dívida, por decisão judicial transitada em julgado.

O valor da ação executória, até dezembro de 2022, sobre a qual incidiriam os honorários sucumbenciais: R$ 29,2 milhões.

Interesse de agir

No primeiro grau, a 19ª Vara Federal de Curitiba extinguiu os embargos à execução fiscal opostos pela montadora, por perda objeto, já que no curso da ação foi noticiada a prolação de sentença nos autos originários.

‘‘Isso [extinção] se deve pelo fato de que uma das condições da ação é o interesse de agir, consistente na necessidade de se obter o provimento jurisdicional invocado e na sua utilidade, condição que somente estaria presente se o provimento judicial postulado na inicial ainda fosse útil e necessário’’, explicou a juíza federal Marize Cecília Winkler.

A julgadora, no entanto, condenou a União ao pagamento de honorários. Ela se apoiou na Súmula 38 de TRF-4: ‘‘São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causa superveniente ao ajuizamento da ação’’. Ou seja, o pagamento é devido a quem deu causa, na Justiça, à distribuição dos embargos – a União.

Raciocínio similar

No segundo grau, a sentença foi reformada neste aspecto pela relatora da apelação, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère. Segundo a decana, a jurisprudência do TRF-4 diz que não cabe condenar a parte exequente em honorários de sucumbência nos autos da execução fiscal, na hipótese em que a extinção da execução decorre do cumprimento de decisão transitada em julgado – o caso dos autos.

Para Maria de Fátima, o mesmo raciocínio vale para os embargos à execução fiscal, que devem ser extintos por perda de objeto, em razão da extinção da ação executória.

‘‘Portanto, não houve julgamento de mérito dos presentes Embargos, sendo a sua extinção por Perda de Objeto uma decorrência lógica e natural do cumprimento do julgamento da ação anulatória ajuizada também pela empresa embargante, não cabendo nova condenação da embargada/exequente em honorários, decorrente da extinção do mesmo débito/execução fiscal’’, arrematou no acórdão que acolheu a apelação da União.

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5030212-52.2019.4.04.7000 (Curitiba)

 

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