DESVIO DE CLIENTELA
Ex-parceiras comerciais são condenadas por uso indevido de marcas no mercado de impermeabilizantes

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A Lei da Propriedade Industrial – LPI (Lei 9.279/1996) diz que a marca ou sinal distintivo visualmente perceptível identifica determinado produto ou serviço (artigo 122), cabendo ao titular do registro o uso exclusivo (artigo 129) ou o licenciamento (artigo 130, inciso II), bem como zelar pela sua integridade material e reputação no mercado (artigo 130, inciso III).

A força desses dispositivos levou a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) a confirmar, na íntegra, sentença da 2ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Comarca de São Paulo que condenou duas empresas, ex-parceiras comerciais da Koberlack Indústria e Comércio de Impermeabilizantes Eirelli, por utilizar as marcas Kobersil, Koberglass, Koberplus, Koberflex e Koberterm. A parceria entre as litigantes acabou em 2019.

Tais marcas contêm características extremamente parecidas, ou até mesmo com o elemento nominativo idêntico, ‘‘kober’’, àquelas registradas como marca pela Koberlack, indicando potencial de confusão na cabeça do consumidor de produtos impermeabilizantes.

As rés também foram proibidas de anunciar, expor, importar, manter em estoque, distribuir, fabricar ou comercializar qualquer produto que imite e/ou reproduza as marcas nominativas, figurativas e/ou mistas dos produtos Kobercolor, Koberglass, Koberflex, Kobermax, Koberterm, Koberhidro e Kobertrin, de titularidade da autora, sob pena de multa diária de R$ 1 mil.

Juiz Guilherme De Paula Nunes
Reprodução Linkedin

Concorrência desleal

Por fim, cada ré pagará à autora da ação indenizatória R$ 5 mil a título de danos morais, pelo uso contrafeito das marcas – já que a jurisprudência do TJSP diz que que o dano moral decorrente da violação da propriedade industrial (marca, desenho industrial e patente) é presumido. Também uma quantia ainda ser apurada em sede de liquidação de sentença, por arbitramento, a título de reparação pelos danos materiais (lucros cessantes).

‘‘Nem se diga que a parte requerida não tinha intenção de violar as marcas da autora, na medida em que o que diferencia a concorrência leal da desleal é exatamente o meio empregado pelo empresário para conquistar a clientela do outro, de forma que fica claro que a prática concorrencial do requerido, que comercializa produtos ostentando as marcas de titularidade da autora, sem autorização, foi eivada de ilicitude’’, cravou na sentença o juiz Guilherme De Paula Nascente Nunes.

O relator das apelações no TJSP, desembargador Ricardo Negrão, disse que restou incontroverso que, após o término da parceria entre as litigantes, as apelantes continuaram revendendo, sem autorização, produtos com a marca da apelada. E que, por falta de impugnação específica, se reputam falsificados.

‘‘Há, ademais, provas documentais de aquisições feitas por internautas junto às Apelantes. Nessas circunstâncias, é possível concluir pelo potencial desvio de clientela, restando procedente o pedido de indenização por lucros cessantes’’, complementou no acórdão, que teve entendimento unânime.

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CONCURSOS DIFERENTES
Auxiliar que passou a analista após novo concurso na CEEE-Distribuidora não pode unificar contratos

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A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) rejeitou o recurso de um empregado público concursado que pretendia ter reconhecida a unicidade contratual dos períodos que trabalhou como auxiliar administrativo e, em sequência, como analista de sistemas da Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE-D). O fundamento é que foram dois concursos diferentes, e o primeiro contrato foi finalizado.

Empregado passou em dois concursos

O empregado trabalhou como auxiliar administrativo de julho de 2002 a novembro de 2007. Após ser aprovado em novo concurso público, passou ao cargo de analista de sistemas, de nível superior, onde ficou até outubro de 2021, quando aderiu ao Plano de Demissão Voluntária da CEEE.

Na ação, ele queria que todo esse período fosse considerado como um contrato só, para fins de benefícios relacionados ao tempo de serviço, como anuênios, aviso-prévio indenizado, FGTS e indenização suplementar. Seu argumento era o de que havia trabalhado de forma ininterrupta para a empresa.

Em sua defesa, a CEEE sustentou que a pretensão era inviável porque, quando um empregado público se exonera, o vínculo com a administração pública é rompido. Destacou, ainda, que os concursos prestados diziam respeito a carreiras distintas.

O pedido foi indeferido pelo juízo de primeiro grau e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul). Na avaliação do TRT gaúcho, o empregado público esteve vinculado a dois contratos de trabalho distintos, com objetivos diferentes e após aprovação em processos seletivos também diferentes.

Segundo concurso gerou nova relação de emprego

O relator do recurso de revista (RR) do analista, ministro Amaury Rodrigues, assinalou que a aprovação em outro concurso público dá início a uma nova relação de emprego, em outro cargo, sem nenhuma relação com o primeiro. Por isso, não se trata de readmissão.

Sendo a empresa sociedade de economia mista, o ministro lembrou que a CEEE-D só pode contratar pessoal mediante concurso público, que, por sua vez, é uma forma de provimento originária, não aproveitando nenhuma vantagem relativa ao cargo anterior.

A decisão foi unânime. Com informações da jornalista Lourdes Tavares, da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.

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RR-20628-30.2022.5.04.0025

COMÉRCIO INTERESTADUAL
ICMS-Difal não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins, define STJ

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Arte AGF Advice

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe as bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por não ter a natureza de faturamento ou receita bruta.

Com esse entendimento, o colegiado reconheceu à empresa Teracom Telemática S. A., de Porto Alegre, o direito de não incluir essa diferença de alíquotas nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos.

‘‘O ICMS-Difal tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo’’, disse a relatora do recurso especial (REsp), ministra Regina Helena Costa.

Ministra Regina Helena Costa foi a relatora
Foto: Imprensa/STJ

Difal é parte da sistemática de cálculo do ICMS e evita guerra fiscal

A ministra explicou que o Difal (previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal) corresponde à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a do remetente, nos casos em que uma pessoa jurídica realiza operação interestadual e o estado de destino exige uma alíquota interna superior à do estado de origem.

Essas variações – ressaltou – são uma característica marcante do tributo estadual, pois cada ente é competente para definir suas alíquotas, gerando, assim, uma diversidade significativa no valor a ser recolhido pelo contribuinte. De acordo com a ministra, o Difal é um mecanismo importante para evitar guerra fiscal entre os estados.

‘‘Tal modalidade de exação aponta o fornecedor como responsável em adimplir a totalidade do tributo, repassando ao estado do destino o quantum referente ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual”, destacou.

Segundo a relatora, o Difal não é uma nova modalidade de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.

Conceito de faturamento adotado na legislação não abrange o ICMS

Regina Helena Costa lembrou que o PIS e a Cofins surgiram para financiar a seguridade social, tendo como base de cálculo o faturamento. Após a edição da Emenda Constitucional 20/1998, foram promulgadas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo as quais as duas contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, que corresponde ao ‘‘total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil’’.

A ministra explicou ainda que as duas leis definem a expressão ‘‘total das receitas’’ como sendo ‘‘a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’’. Dessa forma, para a magistrada, o conceito de faturamento adotado na legislação sobre as contribuições ‘‘não abrange a inclusão do ICMS’’.

A relatora ressaltou que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da Cofins. ‘‘Considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da federação’’, avaliou.

Em seu voto, a ministra relembrou que tanto o Supremo Tribunal Federal (STF) – no julgamento do Tema 69 – quanto o STJ – no Tema 1.125 – já se posicionaram no sentido de que o ICMS não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária progressiva, pois o valor respectivo não constitui receita do contribuinte, mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente repassado aos cofres estaduais. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2128785