VÍCIOS CONSTRUTIVOS
Dano moral presumido só cabe se o imóvel não tem condições de ser habitado, diz TRU do TRF-4

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‘‘O dano moral, decorrente de vícios construtivos, é devido apenas nos casos em que houver impedimento à habitabilidade do imóvel, como em casos de necessidade de desocupação para realização de reparos ou nas situações em que se comprove devidamente o abalo extrapatrimonial alegado.’’ Essa foi a tese fixada pela Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região (JEFs) em sessão de julgamento do dia 10 de março.

O caso envolve uma moradora de Chapecó (SC) que, em 2018, ajuizou ação indenizatória em face da Caixa Econômica Federal (CEF) e da Empresa Brasileira de Construção Civil Ltda (Embracol), em recuperação judicial, pelos vícios construtivos de um imóvel financiado pelo programa Minha Casa Minha Vida.

Na petição inicial, a autora narrou que, após ter recebido a moradia, percebeu vários problemas internos e externos decorrentes de falhas da construção, como desprendimento de vistas de portas, rachaduras nos pisos, fissuras nas paredes, deterioração do reboco e da pintura e proliferação de mofo.

A mulher pediu uma indenização por danos materiais no valor necessário à reparação do imóvel e uma por danos morais, de R$ 10 mil.

JEF de Chapecó só reconheceu o dano material

A 2ª Vara Federal de Chapecó, que julgou o processo pelo procedimento do Juizado Especial (JEF), reconheceu, em parte, a responsabilidade das rés pelos danos materiais suportados pela autora. Ambas foram condenadas ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 1.260,42, a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a data que foi realizada perícia no imóvel.

A autora da ação recorreu, então, à 3ª Turma Recursal de Santa Catarina, pleiteando novamente o pagamento por danos morais no valor de R$ 10 mil. O colegiado deu parcial provimento ao recurso e determinou que as rés pagassem indenização de danos morais de R$ 5 mil.

Uniformização da jurisprudência

Dessa forma, a Caixa interpôs pedido regional de uniformização de jurisprudência junto à TRU. No agravo interno, o banco sustentou que a decisão da Turma catarinense estaria em divergência com o posicionamento adotado em caso similar pela 1ª Turma Recursal do Paraná, que seguiu o entendimento de que ‘‘não há dano moral presumido nas situações em que se verifica a ocorrência de vícios de construção de pequeno porte, que não impactam a estrutura ou comprometem a estabilidade ou solidez do imóvel’’.

A TRU, por unanimidade, deu provimento ao incidente de uniformização, negando a indenização por dano moral à autora.

O processo deve retornar à Turma Recursal de origem para novo julgamento, seguindo a tese da TRU. Redação Painel de Riscos com informações da Assessoria de Comunicação Social (ACS) do TRF-4.

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JEF Nº 5004481-64.2018.4.04.7202/SC

PLANO DE SAÚDE
TRF-4 anula multa à Unimed porque cliente que a denunciou na ANS perdeu a ação na Justiça Comum

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A operadora do plano de saúde não pode ser multada por negativa de procedimento cirúrgico, em inquérito administrativo aberto pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), se o beneficiário-denunciante perdeu a ação judicial em que contestava a falta de cobertura contratual para tal procedimento.

Nesta linha de entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) impediu que a Unimed Porto Alegre fosse multada em quase R$ 90 mil pela ANS, transformando em pó o auto de infração lavrado pela falta de cobertura de um procedimento odontológico complementar a uma cirurgia bucomaxilofacial – não previsto no contrato do plano de saúde.

Desembargadora Vânia Hack de Almeida
Foto: Sylvio Sirangelo/Imprensa TRF-4

A desembargadora-relatora Vânia Hack de Almeida deu provimento à apelação da operadora por verificar que, no âmbito da Justiça Comum Estadual, não restou comprovada a impossibilidade de prestação do serviço pela rede conveniada por falta de capacitação do corpo médico ou por recusa de atendimento. Tampouco pela urgência que autorizasse a realização do procedimento fora da rede conveniada, às custas da operadora.

‘‘Nesse caso, entendo que inexiste suporte fático à cobrança da multa administrativa, merecendo reforma a sentença’’, fulminou a relatora no acórdão que reformou a sentença.

Ação anulatória

A Unimed Porto Alegre ajuizou ação de procedimento comum, na 6ª Vara Federal da Capital gaúcha, contra a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), objetivando anular multa no valor de R$ 88 mil. O débito resulta de auto de infração lavrado em 2017 pela ANS, em decorrência de processo administrativo que investigou denúncia de um cliente. Este alegou que a operadora havia se negado a cobrir integralmente os custos de uma cirurgia na mandíbula, para correção da mastigação, o que deveria incluir procedimentos odontológicos.

Na petição, a autora rebateu a alegação, informando que, em novembro de 2016, já havia liberados os procedimentos médicos com cobertura contratual – exceto os odontológicos, sem tal cobertura. Afirmou que a cláusula XI do contrato estabelece as coberturas e procedimentos garantidos, sendo que não está presente a cobertura para profissional fora da rede credenciada nem a utilização de materiais de marca específica sem justificativa clínica, como no caso dos autos. Logo, a aplicação de multa pela ANS seria descabida, uma vez que a cirurgia não se realizou pela insistência do beneficiário em exigir que arcasse com estes custos – e fora da rede credenciada.

Em contestação, a ré argumentou que a autora não foi autuada somente pela negativa de cobertura, mas também, e principalmente, por ter dificultado a realização de procedimentos médicos obrigatórios, não garantindo a cobertura no prazo concedido pelas normas da ANS. Pontuou que o fato de o beneficiário ter bancado as despesas mostra a falta de garantia integral da cobertura.

Sentença de improcedência

Ao analisar os fatos, a juíza federal Daniela Cristina de Oliveira Pertile Victoria chegou à conclusão que a parte autora incorreu na penalidade prevista no artigo 77 da Resolução Normativa 124 da ANS: ‘‘Deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei […] Sanção – multa de R$ 80.000,00’’.

A juíza ressaltou que os motivos para a aplicação da penalidade decorrem da cobertura apenas parcial dos procedimentos de cobertura obrigatória, a serem realizados pelos profissionais por ela indicados, pois todos exigiam o pagamento de parte da equipe médica além da cobertura autorizada pela operadora.

‘‘Desta feita, além de não ter havido assistência total (eis que os profissionais indicados teriam cobrado honorários), não foram observados os prazos determinados em regulamentos emitidos pela ANS. Na hipótese, não houve o reconhecimento administrativo da reparação voluntária e eficaz da reclamação em decorrência do não atendimento dos prazos no âmbito da NIP [Notificação de Investigação Preliminar, que visa a solução consensual de conflitos entre operadoras e beneficiários de planos de saúde]. Assim, não verifico ilegalidade a ensejar a anulação do auto de infração, de modo que a improcedência da ação é medida que se impõe’’, justificou na sentença.

A sentença foi contestada pela defesa da Unimed, que interpôs recurso de apelação no TRF-4.

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REVISÃO ADUANEIRA
Importador derruba infração porque fisco não o notificou da cassação do certificado de origem

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Se as mercadorias foram importadas antes da desqualificação do certificado de origem, respeitando todas as exigências do convênio internacional, o importador não pode ser penalizado por ato administrativo que o revogou retroativamente, ainda mais sem ser ouvido, sob pena de macular o ato jurídico perfeito.

Assim, a Justiça Federal da 4ª Região (PR, SC e PR) livrou a Leardini Pescados Ltda, de Navegantes (SC), de recolher R$ 3,6 milhões de imposto de importação para os cofres da Fazenda Nacional. A empresa importou, nos anos de 2008 a 2010, ‘‘tubarão azul em postas’’, com certificado de origem do Uruguai – o documento comprova a origem dos produtos sujeitos à aplicação de regime tributário mais favorável no âmbito do Mercosul.

Auto de infração por ato retroativo

O auto de infração foi lavrado contra o importador após a edição do Ato Declaratório Coana nº 13, de 30 de julho de 2010, que desclassificou os certificados de origem que ampararam as importações nos anos de 2008, 2009 e 2010. O ato foi publicado sem a participação ou a citação do importador.

No efeito prático, a revisão aduaneira atingiu o ‘‘tubarão azul em postas’’ exportado pelas empresas uruguaias Marplatense S.A, Pecoa S.A, Siete Mares SRL, Oro Azul S.A., Dalkan S.A e Tideman. Por consequência, a exclusão do tratamento tributário preferencial retroativo ensejou a apuração de crédito tributário, acrescido de juros de mora e multa, pela Fazenda Nacional.

Em contestação enviada à Justiça, a União/Fazenda Nacional disse que a empresa catarinense tinha conhecimento de que as importações que realizava estavam sujeitas a posterior revisão na hipótese de desqualificação do certificado de origem, conforme regras fixadas pelo Acordo de Complementação Econômica nº 18. Assim, desaparecendo o amparo do certificado de origem, as importações passam a ser tratadas como importações originárias de estados que não fazem parte do acordo, devendo ser tributadas pelas alíquotas normais do imposto de importação.

Sentença favorável ao importador

Juiz federal Tiago Martins
Foto: Divulgação Esmesc

No primeiro grau, a 3ª Vara Federal de Itajaí (SC) julgou procedente a ação movida pela Leardini, decretando a nulidade do auto de infração e do processo administrativo tributário correspondente, que geraram o crédito milionário.

Na sentença, o juiz federal Tiago do Carmo Martins explicou que a revisão aduaneira é o instrumento pelo qual a autoridade fiscal, após o desembaraço, reexamina o despacho aduaneiro com a finalidade de verificar a regularidade da importação quanto aos aspectos fiscais – inclusive acerca de benefício fiscal aplicado.

Contudo – advertiu –, como a desqualificação do certificado de origem interfere diretamente nos direitos do importador, o fisco deve intimá-lo no procedimento de investigação da origem. É o que prevê o artigo 23 do 44º Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) nº 18.

Não notificação alijou o importador do contraditório

Ao não integrar o importador ao procedimento de investigação, que acarretou a exclusão do tratamento tarifário preferencial, o ato administrativo também violou o inciso LV do artigo 5º da Constituição, ipsis literis: ‘‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’’.

‘‘Por consequência, em relação ao importador (não notificado), o Ato Declaratório Executivo (ADE) Coana nº 13 de 30 de julho de 2010, que desqualificou os certificados,  é formalmente nulo e não produz efeitos jurídicos. O vício transmite-se aos atos subsequentes que nele encontram fundamento, como no caso do Auto de Infração ora questionado, que deve, portanto, ser anulado’’, fulminou o magistrado na sentença exemplar.

A sentença foi integralmente mantida pelos integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4).

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GUERRA DOS HAMBÚRGERS
STJ nega inversão automática do ônus da prova em ação da Burger King contra Madero

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A rede de restaurantes Madero não tem a obrigação de comprovar na Justiça que tem o melhor hambúrger do mundo, como anuncia em suas peças publicitárias. É que, em ação movida por empresa concorrente, por suposta publicidade enganosa, não cabe a inversão automática do ônus da prova (artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor-CDC).

O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ressaltando que a inversão, que protege o consumidor, poderia, em alguns casos, facilitar o abuso do direito de ação com finalidade anticoncorrencial.

Burger King tentou derrubar publicidade da rede Madero

Na origem, a BK Brasil, dona da marca Burger King, entrou com ação para que a rede Madero deixe de utilizar a expressão the best burger in the world (o melhor hambúrguer do mundo) no material publicitário e na fachada de suas lojas. A empresa autora também pediu indenização pelos prejuízos decorrentes de alegada concorrência desleal e desvio de clientela.

O primeiro grau da Justiça Comum do Estado de São Paulo determinou a realização de perícia, impondo à ré o adiantamento dos honorários periciais.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao julgar recurso da Madero contra esta decisão, entendeu que não há relação de consumo que autorize a inversão do ônus da prova com base no CDC, razão pela qual a perícia deveria ser custeada por quem a requereu. Como a produção da prova foi determinada de ofício pelo juízo, o TJSP dividiu o custo dos respectivos honorários entre as partes.

No recurso especial (REsp) dirigido ao STJ, a BK Brasil sustentou que, apesar de não haver relação de consumo, as normas do CDC deveriam ser aplicadas no caso, já que se destinam a proteger o consumidor de práticas desleais, como a publicidade enganosa. Para a dona da rede Burger King, caberia à rede Madero provar a veracidade de sua propaganda.

Direitos da concorrência e do consumidor convergem

Ministro Sanseverino foi o relator
Foto: Imprensa/STJ

O relator do REsp na Terceira Turma do STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que, embora a discussão seja sobre a aplicação do artigo 38 do CDC, a ação trata de direito concorrencial, e não de direito do consumidor.

Segundo o relator, o direito da concorrência e o direito do consumidor são convergentes, pois, em geral, ‘‘quanto maior a concorrência, maior tende a ser o bem-estar do consumidor’’, e ‘‘quanto maior a proteção do consumidor, mais justa e leal tende a ser a concorrência’’.

Assim – observou o ministro –, as normas do CDC que proíbem a publicidade enganosa e abusiva se aplicam também às relações concorrenciais, uma vez que elas acabam por reforçar a defesa da concorrência.

Vulnerabilidade do concorrente não pode ser presumida

Apesar disso, o magistrado apontou que a inversão automática do ônus da prova, determinada pelo artigo 38 do CDC, não incide nas relações concorrenciais, porque tal norma tem como fundamento a vulnerabilidade do consumidor, e ‘‘a vulnerabilidade não pode ser pressuposta, como regra, na relação concorrencial’’.

O ministro alertou que a inversão automática do ônus da prova não reforça a defesa da concorrência e poderia ser utilizada, em determinadas circunstâncias, justamente como instrumento anticoncorrencial. De acordo com Sanseverino, o processo poderia ser utilizado ‘‘não com o fim de obter o provimento jurisdicional, mas, sim, como meio de dificultar a atividade do concorrente ou mesmo de barrar a entrada de novos competidores no mercado’’.

De todo modo – assinalou o relator ao negar provimento ao recurso –, sendo a prova excessivamente difícil ou impossível para o autor da ação, o juiz, avaliando as peculiaridades do caso, pode optar pela distribuição dinâmica do ônus de produzi-la, como admite o artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC). Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 1866232-SP

OFENSAS RACIAIS
Restaurante de BH é condenado por discriminar auxiliar de cozinha no trabalho

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Em sua atuação na 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o juiz Vitor Martins Pombo determinou o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10 mil, a uma auxiliar de cozinha do PalaBrasa Bar e Restaurante, que sofreu discriminação racial no local de trabalho. Testemunha ouvida no processo confirmou que presenciou o proprietário da empresa proferir ofensas relacionadas à cor e à raça da trabalhadora.

Segundo a testemunha, ele usou expressões como: ‘‘pena que você não nasceu branquinha de cabelo liso’’ e ‘‘hoje você conseguiu colocar seu cabelo na touca porque está liso’’, além de outros comentários ofensivos. Entre eles: ‘‘você está podre, nova desse jeito e só vive no médico’’. A testemunha ainda afirmou que rescindiu o contrato de trabalho por causa da forma com que o proprietário tratava os empregados. ‘‘Era de modo grosseiro e arrogante’’, disse.

Além da indenização por danos morais, o julgador autorizou a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, nos termos do artigo 483, letras ‘‘d’’ e ‘‘e’’, da CLT, já que houve o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho e ato ofensivo à profissional. E, por consequência, determinou o pagamento das verbas rescisórias devidas.

Em sua defesa, o reclamado negou as acusações. Afirmou que ‘‘sempre tratou a auxiliar de cozinha com respeito e jamais descumpriu as obrigações contratuais’’.

Sentença

Para o juiz Vitor Martins Pombo, os fatos narrados no processo revelam notável gravidade, na medida em que dizem respeito a atos de discriminação racial. ‘‘É uma mácula que ainda persiste em nossa sociedade, correspondente a toda forma de distinção ou exclusão de pessoa baseada na cor, descendência ou origem nacional ou étnica’’, registrou na sentença.

Segundo o julgador, é uma conduta que fere diretamente os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade do ser humano (artigo 1º, inciso III, e 5º, caput, da Constituição), além de ser repudiada pela República Federativa do Brasil (artigo 4º, inciso VIII, da Constituição).

‘‘A Constituição Federal veda, em vários momentos, toda forma de discriminação, inclusive nas relações de trabalho (artigo 5º, caput e inciso I, e artigo 7º, XXX e XXXI, da CF/88). Também, de forma expressa, a Constituição elevou, em seu artigo 3º, incisos I e II, ao status de objetivos fundamentais da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos sem preconceito e quaisquer formas de discriminação’’, ressaltou o julgador.

Para o magistrado, ficou provado que a empresa expunha a reclamante a situações constrangedoras e humilhantes de cunho racista e discriminatório, reiterando a conduta, inclusive na frente de outras pessoas. ‘‘Apesar de outra testemunha ter alegado que o proprietário era apenas exigente, não há dúvida de que a empresa praticou conduta que ofende os direitos de personalidade da empregada e a dignidade do ser humano, protegidos constitucionalmente.’’

Por esses fundamentos, considerando a conduta ilícita da empresa, o porte e a gravidade da conduta, bem como o caráter pedagógico e desmotivador da medida, o juiz Vitor Martins Pombo julgou procedente o pedido de indenização por danos morais.

‘‘Considerando as condutas discriminatórias, racistas, humilhantes e reprováveis praticadas reiteradamente pela empresa, os prejuízos causados à auxiliar de cozinha serão minorados, sob o ponto de vista moral, com o pagamento de valor que ora arbitro em R$ 10 mil’’, concluiu.

Em combate à sentença, o empregador interpôs recurso ordinário trabalhista (ROT), que está para ser julgado no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3, Minas Gerais). Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

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0010738-42.2022.5.03.0010 (Belo Horizonte)