SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
TRT-4 reconhece vínculo de emprego entre engenheiro e empresa de serviços em engenharia

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Secom TRT-4

A relação de emprego não depende da manifestação da vontade das partes, estabelecendo-se em razão da lei. Bastam que estejam preenchidos, no mundo dos fatos, os requisitos dispostos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Demonstrada a presença destes requisitos, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) reconheceu, por unanimidade, o vínculo de emprego entre um engenheiro civil e uma empresa prestadora de serviços de engenharia. A decisão reformou sentença da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que não havia reconhecido o vínculo.

Grupo de empresas de engenharia

O profissional trabalhou em vários municípios do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina para um grupo de empresas de engenharia e tomadoras de serviços que realizavam obras em estradas. O período determinado para anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) foi de junho de 2014 a dezembro de 2017, com salário de R$ 8 mil.

Segundo os depoimentos das partes e de testemunhas, o profissional comparecia aos escritórios das obras em cada cidade, mas não havia controle sobre sua jornada de trabalho. O dono de uma das empresas demandadas na Justiça do Trabalho afirmou que não tinha conhecimento a respeito de alvenaria estrutural, sendo a atividade executada pelo engenheiro necessária para a atividade-fim da empresa. Conforme as provas, embora não exercesse cargo de chefia, ele solicitava materiais e dava orientações técnicas às equipes.

Sentença improcedente no primeiro grau

No primeiro grau, a juíza da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Camila Tesser Wilhelms, considerou que não havia subordinação do engenheiro à empresa, afastando o alegado vínculo.

Segundo a magistrada, o próprio autor da ação reclamatória confirmou que atendia de forma concomitante três a quatro obras e que mantinha projetos particulares, não havendo comparecimento diário fixo, tampouco cumprimento de horário nos locais de obras. O engenheiro recorreu ao Tribunal, por meio de recurso ordinário (RO), para reformar a sentença.

Recurso ordinário do engenheiro acolhido no TRT-4

Desa. Rosane Serafini Casa Nova
Foto: Secom TRT-4

Os desembargadores reconheceram os requisitos necessários à configuração da relação de emprego: prestação de serviços por pessoa física, habitualidade, onerosidade, pessoalidade, subordinação e existência de empregador que se enquadra na definição legal. Além disso, salientaram que o fato de o profissional manter projetos particulares não afasta o vínculo de emprego, pois este não exige exclusividade.

As empresas afirmaram que não havia interesse do profissional em pactuar qualquer vínculo, pois ele tinha vários clientes. “A relação de emprego não depende de manifestação volitiva das partes, mas se estabelece em razão da lei”, enfatizou a relatora do acórdão, desembargadora Rosane Serafini Casa Nova.

A magistrada salientou que a questão envolve o ônus da prova. Assim, o reclamante deve apenas provar a existência de prestação de serviços, e as reclamadas, os fatos impeditivos do reconhecimento do vínculo de emprego. As empresas não apresentaram qualquer documento quanto à suposta natureza comercial da relação ou a forma como ocorreram os pagamentos do período.

Trabalho inserido na dinâmica da atividade da empresarial

‘‘Com efeito, das provas existentes nos autos, documental e oral, em seu conjunto, depreende-se que os serviços prestados pelo autor estavam inseridos na dinâmica da atividade empresarial da primeira reclamada, essencialmente ligados à construção civil, restando presente, no caso em análise, a chamada subordinação estrutural. Uma vez preenchidos, no mundo dos fatos, os requisitos dispostos nos artigos 2º e 3º da CLT, caracterizadores do vínculo de emprego, impõe-se o reconhecimento deste em face da primeira reclamada’’, concluiu a relatora.

Não houve recurso da decisão. Reconhecida a relação de emprego, o processo voltou ao primeiro grau para julgamento dos demais pedidos decorrentes do vínculo empregatício. Também participaram do julgamento os desembargadores Roger Ballejo Villarinho e Carmen Gonzalez. (Redação Painel com Sâmia Garcia/Secom TRT-4)

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0020877-40.2019.5.04.0007 (Porto Alegre)

EMBARGOS À EXECUÇÃO
Royalty não integra o valor aduaneiro na importação de borracha natural, diz TRF-4

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entende que o pagamento de royalty não constitui ‘‘condição de venda’’ da exportação de matérias-primas, principalmente borracha natural, mas uma exigência para utilização da tecnologia transferida pela concedente para a fabricação e comercialização de pneus no território brasileiro. Dessa forma, o pagamento não deve ser acrescido ao valor aduaneiro na Declaração de Importação (DI) desta matéria-prima.

Assim, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), em reforma de sentença, julgou procedentes os embargos à execução manejados pela Pirelli Pneus Ltda em face da Fazenda Nacional (União), extinguindo, no efeito prático, dívida fiscal estimada em R$ 4,6 milhões a uma década atrás.

‘‘Condição de venda’’

A execução fiscal visava à cobrança de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS-Importação e Cofins-Importação sobre os valores pagos a título de royalties e direitos de licença, no valor aduaneiro, dos insumos importados de empresas vinculadas à Pirelli no exterior e não recolhidos entre dezembro de 2011 a dezembro de 2012.

Para o colegiado, a ‘‘condição de venda’’ prevista na alínea ‘‘c’’, parágrafo 1º, artigo 8º, do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA-GATT), é requisito sine qua non para que ocorra o acréscimo de royalties no valor de transação da mercadoria importada. Aliás, a nota explicativa deste artigo diz ser inadequado ‘‘tentar proceder a um acréscimo relativo ao royalty quando este não se basear somente nas mercadorias importadas e não puder ser facilmente quantificado’’.

Práticas de valoração aduaneira

Leandro Paulsen foi o relator da apelação
Foto: Sylvio Sirangelo

No caso dos autos, ante a inexistência de um contrato prevendo ‘‘expressa condição de venda’’ e considerando cláusula que exclui o valor da mercadoria importada da base de cálculo dos royalties devidos, a inclusão de tais parcelas no valor de transação, em procedimento administrativo-fiscal, deve observar os princípios do AVA dispostos em sua introdução geral. E estes apontam para práticas de valoração aduaneira pautadas na neutralidade, equidade e simplicidade – diretrizes incompatíveis com a fixação de valores fictícios ou arbitrários pelas administrações aduaneiras.

‘‘No caso concreto, a metodologia criada pelo fisco, com fórmulas próprias fracionadas em várias etapas, para possibilitar a inclusão dos royalties no valor de transação do insumo importado, não foi simples. Embora relate ter adotado, como ponto de partida, elementos objetivos fornecidos pelo próprio contribuinte, a complexa metodologia de cálculo, que teria legitimado o ajuste do valor aduaneiro, resultando nas diferenças tributárias e penalidades objeto da execução fiscal embargada, foi criada pela própria exequente, em aparente colisão com os princípios de valoração elencados na introdução geral do AVA’’, registrou o acórdão de apelação o desembargador-relator Leandro Paulsen.

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DANOS MORAIS
Empregador que informa motivo da demissão por justa causa a terceiros viola direitos de personalidade

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Imprensa/TRT-SP

A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2, São Paulo) manteve condenação, por danos morais, de uma empresa de serviços de portaria e limpeza de Guarulhos (SP) que informava a qualquer interessado sobre a justa causa aplicada a um ex-empregado. Além de ser obrigada a pagar indenização, no valor de R$ 4 mil, a companhia foi proibida de prestar informações quanto à forma de dispensa do trabalhador.

O rapaz exercia a função de controlador de acesso e alega ter sofrido desligamento arbitrário por justa causa. Após ajuizar reclamação trabalhista, as partes se conciliaram em audiência.

No entanto, o ex-empregado enfrentou dificuldades ao tentar se recolocar no mercado. Chegou a ser aprovado em vários processos seletivos, mas foi rejeitado após os contratantes buscarem referências junto ao antigo empregador, quando foram informados da dispensa por falta grave do profissional.

Contato telefônico

O trabalhador pediu, então, que sua esposa ligasse para a empresa onde atuou, simulando interesse na contratação dele para um novo emprego. Ao questionar sobre a rescisão contratual em duas ocasiões, ela também foi informada da justa causa.

A ligação telefônica foi gravada, e o material, anexado aos autos. Para o funcionário, são evidentes os impactos causados em sua vida profissional e social, atingindo sua imagem e honra – direitos de personalidade assegurados no artigo, inciso X, da Constituição.

Em defesa, a companhia nega a alegação de dispensa arbitrária do trabalhador, afirmando ter cumprido a aplicação gradativa de penas disciplinares até chegar à justa causa. Afirma que não divulga publicamente informações sobre seus ex-empregados e acusa o rapaz de usar provas ilícitas, com quebra de sigilo telefônico.

Informações desabonadoras a qualquer pessoa

Desembargadora Ivani Contini Bramante
Foto: Márcia Yamamoto/ALESP

No acórdão, de relatoria da desembargadora Ivani Contini Bramante, os magistrados afirmam que o caso não configura interceptação telefônica, pois não houve ato de terceiro que tenha violado a comunicação das partes.

‘‘Evidenciado nos autos que a reclamada divulga, a qualquer pessoa que entre em contato telefônico, que o reclamante foi dispensado por justa causa, o que pode gerar inegável dificuldade para retorno ao mercado de trabalho, bem como gera clara ofensa à honra do trabalhador’’, constata a desembargadora-relatora.

Com base na Constituição Federal (CF), no Código de Processo Civil (CPC) e na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), a decisão esclarece: ‘‘O ordenamento jurídico brasileiro, portanto, seja no âmbito constitucional, seja nas normas infraconstitucionais, protege o sigilo de dados e os direitos da personalidade, o que não impede, entretanto, a utilização de informações obtidas por meios eletrônicos para efeito de provas de fatos, observados, obviamente, os limites constitucionais e legais estabelecidos’’.

A Turma manteve a condenação do empregador em R$ 4 mil por danos morais, além de fixar multa de R$ 500,00 para cada informação desabonadora prestada sobre o profissional pelo ex-empregador.

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1000092-94.2020.5.02.0319 (Guarulhos-SP)

CAÇA AO CLIENTE
Marca alheia em link patrocinado do Google é concorrência desleal, diz STJ

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Imprensa STJ

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu concorrência desleal na conduta de uma empresa anunciante na internet que utilizou a marca registrada de concorrente como palavra-chave no sistema de links patrocinados do Google. O objetivo da manobra era conseguir resultados privilegiados nas buscas e direcionar clientes para os seus serviços.

Ao analisar a questão inédita na corte, o colegiado manteve o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que condenou a anunciante a pagar danos morais de R$ 10 mil.

‘‘Além da flagrante utilização indevida de nome empresarial e marca alheia, a utilização de links patrocinados, na forma como engendrada pela ora recorrente, é conduta reprimida pelo artigo 195, incisos III e V, da Lei de Propriedade Industrial, e pelo artigo 10 bis da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial’’, afirmou o relator do recurso especial  (REsp), ministro Luís Felipe Salomão.

No sistema de links patrocinados, a empresa que paga pelo serviço tem o endereço de seu site exibido com destaque nos resultados das pesquisas sempre que o internauta busca por determinadas palavras-chaves.

Para anunciante, desvio de clientela seria normal na livre concorrência 

Na origem do processo, a ação foi proposta por uma empresa de turismo cujo principal produto é a promoção de viagens à Disney. Segundo a empresa, ela era detentora de todos os direitos relativos à sua marca, porém, quando um usuário pesquisava no Google usando o seu nome como palavra-chave, o buscador mostrava como primeiro resultado a página de outra empresa – prestadora do mesmo tipo de serviço.

Em primeira instância, o juízo reconheceu o uso indevido da marca da autora para prática de concorrência desleal e fixou a indenização por danos morais em R$ 15 mil, valor reduzido para R$ 10 mil pelo TJ-SP.

No RESp, a empresa ré alegou que a captação de clientela é inerente a qualquer atividade econômica, especialmente no âmbito do e-commerce. Para a empresa, considerar reprimível qualquer desvio de clientela implicaria a eliminação da própria livre concorrência.

Sistema de patrocínio é lícito, mas deve respeitar propriedade intelectual

Ministro Luís Felipe Salomão
Foto: Roberto Jayme/Ascom/TSE

O ministro Luís Felipe Salomão lembrou que o artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (LPI) prevê como crime de concorrência desleal, entre outras condutas, o emprego de meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, os clientes de outra empresa.

No âmbito do sistema de links patrocinados – um dos ferramentais mais importantes do e-commerce –, o ministro comentou que, embora seja lícita a contratação do serviço de priorização de resultados de pesquisa, a inexistência de parâmetros ou proibições de palavras-chaves nas ações publicitárias pode resultar em conflitos relacionados à propriedade intelectual.

No caso dos autos, Salomão considerou que a utilização de marca de outra empresa como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço concorrente é, como entendeu o TJSP, capaz de causar confusão quanto à atividade exercida por ambas as empresas.

‘‘O estímulo à livre iniciativa, dentro ou fora da rede mundial de computadores, deve conhecer limites, sendo inconcebível reconhecer lícita conduta que cause confusão ou associação proposital à marca de terceiro atuante no mesmo nicho de mercado’’, concluiu o ministro ao manter a indenização fixada pelo TJ-SP.

REsp 1937989-SP

ACÚMULO DE DÍVIDAS
Philip Morris não indenizará distribuidor de cigarros por rompimento de contrato, decide TJ-SP

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Foto: CNN

Não há necessidade de perícia contábil para aferir os prejuízos suportados por uma empresa que perdeu o contrato de distribuição, por investimentos feitos em fundo de comércio ou lucros cessantes, se a rescisão contratual que deu ensejo à ação indenizatória ocorreu sem abuso de direito, de forma motivada e com previsão na própria minuta contratual entabulada entre as partes.

Por isso, a 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) negou apelação de uma distribuidora de cigarros que teve o contrato rompido pela Philip Morris após quase meio século de parceria comercial. A empresa parceira queria ser indenizada pelo ‘‘abrupto rompimento’’, mas a multinacional provou nos autos que a rescisão era justificável, o que a dispensaria de dar o aviso prévio para a denúncia do ajuste.

O relator da apelação, desembargador Paulo Alcides Amaral Salles, lembrou que no ajuste contratual realizado em 1999 consta a ‘‘expressa possibilidade’’ de desfazimento do negócio se o contratado atrasar o pagamento de quaisquer compras realizadas junto à contratante. Os sucessivos aditamentos não alteraram esta exigência.

Para Salles, o inadimplemento contratual da parte apelante é incontestável, dado os diversos atrasos no pagamento das mercadorias adquiridas. ‘‘Embora a recorrente [Distribuidora Reis] afirme que o último instrumento de confissão de dívida, assinado em 07/08/2015, ainda estava no prazo para pagamento, os outros débitos já estavam há muito vencidos e foram esses que ensejaram a ruptura do contrato’’, escreveu no acórdão.

Contrato atípico

Ao concluir o voto, o desembargador-relator esclareceu que a distribuição por intermediação é um contrato atípico. Por isso, os direitos e deveres das partes são os expressamente previstos no ajuste. No presente contrato, pontuou, não há estipulação específica sobre a indenização pela clientela em caso de extinção da relação por justa causa.

‘‘Ademais, os gastos com a constituição do fundo de comércio e captação de clientela são inerentes à relação de distribuição e devem ser compreendidos como parte do risco do negócio, não podendo ser imputado ao distribuído’’, encerrou, confirmando o teor da sentença.

Rescisão unilateral

Após ter aberto e consolidado mais de 6.500 pontos de venda nos Estados de Goiás, Tocantins e Distrito Federal, a Distribuidora de Cigarros Reis, sediada em Brasília, foi à Justiça pleitear indenização da Philip Morris, que pediu resilição abrupta do contrato de distribuição por intermediação em 2015, pondo fim a 46 anos de relacionamento comercial. Nesta modalidade, o empresário (distribuidor) assume, perante o outro (distribuído), a obrigação de criar, consolidar ou ampliar o mercado dos produtos deste último, comprando-os para revender. O ajuste foi firmado por prazo indeterminado e sem exclusividade.

Na petição, a Distribuidora Reis denunciou que a Philip Morris desrespeitou o prazo de 90 dias, livremente acordado, para implementar a resilição, obrigando-a a encerrar as suas atividades em seis dias. Esse prazo exíguo gerou graves prejuízos, impactando no manejo da frota de veículos distribuidores, questões trabalhistas, dentre outras.

Assim, por infringir a ordem econômica, entende que a ré deve indenizá-la por todo este fundo de comércio e pelos lucros cessantes, tendo em vista as disposições do artigo 36, parágrafo 3º, incisos III e IV, da Lei 12.529/2011.

A Philip Morris se defende

Citada pela 2ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem, do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, a ré alegou que a cláusula apontada como fundamento não estava em vigência. Além disso, a autora violou a boa-fé objetiva ao reclamar sobre o prazo de 90 dias para resilição depois de três anos da rescisão contratual.

A multinacional também sustentou a existência de justa causa para a resilição contratual, o que a exime de qualquer obrigação de indenizar, conforme autoriza o artigo 715 do Código Civil (CC): ‘‘O agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato’’.

Sentença improcedente

O juízo da 2ª Vara julgou a ação indenizatória improcedente, por entender que no contrato entabulado em 1989 – usado como paradigma pela parte autora – havia cláusula dispondo sobre a possibilidade de rescisão motivada a qualquer tempo, em interpretação contrario sensu. No efeito prático, o contrato poderia ser rescindido sem justa causa por qualquer das partes, a qualquer tempo, mediante aviso prévio por escrito de 90 dias.

‘‘É evidente, portanto, que, havendo justa causa, não haveria a necessidade de aviso prévio de 90 dias, seja no contrato de 1989, seja nos posteriores; neste caso, havendo apenas a disposição expressa dos casos de justa causa para esclarecer a sistemática da resolução contratual sem a necessidade de denúncia ou de aviso prévio’’, esclareceu o juiz Luís Felipe Ferrari Debendi.

Conforme o julgador, a questão do descumprimento do aviso prévio pela parte ré ou de eventual conduta abusiva depende da verificação da existência ou não de justa causa para a rescisão contratual.

Sucessão de inadimplementos

Nesse sentido, em que pese a argumentação da Distribuidora Reis, alertou, os autos trazem ‘‘robusta comprovação’’ de que a extinção do contrato ocorreu por uma sucessão de inadimplementos, que se arrastou por mais de um ano, com instrumentos de confissão de dívida e diversos aditivos com prorrogações.

‘‘Inclusive tal fato já era de pleno conhecimento da autora, conforme se verifica nos e-mails de tratativas das confissões de dívida, nos quais restou bem claro que o motivo da rescisão contratual foi o inadimplemento da autora, que, por sua vez, poderia ser efetuado a qualquer tempo’’, complementou.

O juiz concluiu que a rescisão não foi abusiva nem abrupta, como vinha repisando a parte ré, pois ocorreu após um ano, com 11 confissões de dívida e repactuação de prazos e formas de pagamento, ao fim do qual restou a autora como devedora de montante milionário. ‘‘Inexistindo ato ilícito ou abuso de direito, não há como responsabilizar a ré por quaisquer prejuízos experimentados pela autora’’, decretou na sentença de improcedência.

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1085239-19.2018.8.26.0100  (São Paulo)

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