DESVIO DE CLIENTELA

TJ-SP condena súper por vender gel erótico com marca de concorrente

Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Atenta contra os direitos de propriedade intelectual quem expõe e vende produto cuja marca, no todo ou em parte, já tenha sido registrada por outra empresa no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi), induzindo o consumidor a erro. A contrafação, reprodução e uso não autorizados de marca registrada, é descrita no artigo 189, inciso I; e a prática de concorrência desleal, no artigo 195, inciso V – ambos da Lei de Propriedade Industrial – LPI (Lei 9.279/96).

Por este fundamento jurídico, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reformou sentença que negou reparações moral e material a um fabricante de ‘‘gel erótico’’ que teve sua marca registrada copiada no produto de um concorrente, que vinha sendo comercializado por um supermercado da Capital paulista – o réu na ação indenizatória.

O relator da apelação na 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP, desembargador Azuma Nishi, disse que a rubrica posta no cupom fiscal foi suficiente para atestar a violação dos direitos marcários, pois reproduz integralmente a marca nominativa cujo registro é de titularidade da autora da ação.

‘‘Registre-se que a simples divergência de grafia entre o produto descrito em nota fiscal e a marca ostentada no invólucro do item carreado à fl. 109 (a letra ‘‘k’’ antes do ‘‘Eros Gel’’) não detém o condão de alterar o julgamento da lide. Tanto a descrição constante do cupom fiscal quanto à marca destacada no invólucro do produto contrafeito configura violação ao direito marcário’’, escreveu no acórdão.

No contexto da LPI, advertiu o desembargador-relator, não só é responsável pelo ilícito aquele que reproduz a marca sem autorização do titular, mas também quem vende ou expõe à venda o produto contrafeito. No caso dos autos, o estabelecimento comercial pode ajuizar ação de regresso contra o fornecedor, para se ressarcir dos prejuízos advindos da condenação cível.

Em fecho, o relator deu provimento à apelação para julgar procedente a ação indenizatória, condenando o supermercado ao pagamento de danos materiais, a serem apurados em liquidação de sentença, e de danos morais, no valor de R$ 20 mil. O réu também deve se abster vender produtos grafados com a marca ‘‘Erosgel’’, sozinha ou acrescida de outras expressões, sob pena de multa diária de R$ 1 mil.

Ação indenizatória por contrafação de marca

Carbogel Indústria e Comércio ajuizou ação indenizatória por contrafação de marca contra Bompreço Supermercados do Nordeste, narrando ter descoberto uma operação de produção e revenda ilegal de produto idêntico ao seu – gel cosmético para relações sexuais. A ação foi protocolada na 28ª Vara Cível do Foro Central Cível (Praça João Mendes) da Comarca de São Paulo.

A autora alegou que o produto descrito no cupom fiscal emitido pelo supermercado traz a expressão ‘‘Erosgel’’, objeto de proteção marcária, já que é detentora da marca nominativa ‘‘Erosgel Lub’’ em em todo o território nacional desde 2005. Assim, mesmo que não reproduza integralmente a sua marca, o produto adquirido, nominado ‘‘K Erosgel’’, tem o potencial de violar os artigos 124, inciso XIX; 129; e 130, inciso III e 131 – todos da LPI. A contrafação marcária ocorria desde janeiro de 2012, segundo a petição inicial.

Assim, a parte autora pediu que o Bompreço seja condenado a se abster de expor, vender ou manter em estoque produtos grafados com a marca ‘‘Erosgel’’. E, também, de pagar danos morais e materiais, estes, pelos lucros cessantes decorrentes da revenda e exposição indevida do produto ilegal que utiliza a sua marca.

Sentença de improcedência

O juízo da Vara julgou improcedente a ação indenizatória, por entender que a Carbogel não comprovou os fatos constitutivos de seu direito, como era a sua obrigação, a teor do que dispõe o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

Na percepção da juíza Flávia Poyares Miranda, a autora apenas anexou ao processo um cupom fiscal datado de 9 de janeiro de 2012, expedido pelo Bompreço, no qual consta a descrição do produto ‘‘Eros Gel Lub’’. E só depois, no curso do processo, é que veio a juntar a embalagem e o produto com o nome de ‘‘K Eros Gel’’, alegando que o produto contrafeito havia sido adquirido através da ré. Em outras palavras, não foi possível estabelecer um nexo de causalidade entre a conduta da empresa demandada e a venda de produtos com a marca ‘‘K Eros Gel’’.

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0154664-63.2012.8.26.0100 (Foro Central de São Paulo)

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