GUERRA DE DELIVERYS
99Food não pode impedir restaurantes de contratar com a concorrente Keeta Delivery
99Food/Divulgação
São nulas as ‘‘cláusulas contratuais de banimento’’ da 99Food, firmadas com restaurantes ‘‘estratégicos’’ (ou ‘‘âncoras’’), que impedem a Keeta Delivery de operar livremente no mercado de entrega de refeições a domicílio. Afinal, tais cláusulas constituem ato ilícito por abuso de direito (artigo 87 do Código Civil) e restrição à concorrência.
A conclusão é da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao determinar que a 99Food se abstenha de negociar ‘‘cláusulas contratuais de banimento, exclusividade seletiva ou restrição negocial’’ direcionadas à concorrente Keeta, sob pena de multa de R$ 100 mil por cada contrato denunciado.
De acordo com os autos, a ré firmou contrato com estabelecimentos, impedindo que as empresas celebrassem, direta ou indiretamente, qualquer tipo de relação comercial, contratual ou institucional com empresas pertencentes ao grupo econômico da autora da ação, mediante contraprestação em dinheiro (R$ 300 mil).
No julgamento do recurso de apelação, o desembargador Rômolo Russo, do TJSP, observou que a intenção de ‘‘dominar o mercado’’ e ‘‘manter a clientela’’ é lícita, mas instituir cláusulas que proíbam, expressa e nominativamente, qualquer relação com determinado agente do mercado constitui ‘‘boicote verticalizado’’.
‘‘Conforme se verifica, a disposição clausular não desenha uma exclusividade genérica ordinária ou uma abstenção ampla em relação a todo e qualquer concorrente. Ao revés; indica e nomeia, de forma estrita e cirúrgica, os alvos da interdição. A redação busca, manifestamente, impedir o desenvolvimento, a circulação e a expansão dos competidores diretos que pudessem desafiar o acesso ao mercado delivery, estendendo-se a eficácia da amarra a todas as filiais e franquias presentes e futuras’’, escreveu no acórdão, destacando que o modelo contratual idealizado pela ré ‘‘é lesivo ao direito positivo brasileiro, ainda que pudesse ser temporário’’.
O relator ainda afirmou que as cláusulas analisadas cerceiam a liberdade de iniciativa e livre concorrência.
‘‘Não se cuida de simples cláusula de não-concorrência, mas sim de construção de um modelo negocial de vedar a aceitação da concorrente através do engajamento de parceiros, com a paga expressa, que passam a ser seus partidários. […] O intuito de limitar, com o fito de rejeitar, ou de quase banir do mercado de delivery, é consciente e não quadra [não combina, não se harmoniza] senso competitivo. Congrega um lastro desanimador de não lutar pelo mercado, mas de cooptação de terceiros (restaurantes) e por via obliqua do consumidor final. Faz o caminho mais curto: atinge o concorrente através daquele que pode ser seu parceiro, com oferta de vantagem financeira. A potencialidade danosa é inerente à própria estrutura intelectual da cláusula aposta.
Além disso, trata-se de disposição que embaraça-impede o natural e ordinário início de atividade empresarial e desenvolvimento da empresa concorrente.’’
Em relação ao pedido de indenização por perdas e danos, Rômolo Russo pontuou que a pretensão indenizatória pressupõe repercussão econômico-financeira líquida e comprovada, o que não ocorreu no caso em questão.
Participaram do julgamento os desembargadores Jorge Tosta e Grava Brazil.
A votação foi unânime. Redação Painel de Riscos com informações da Comunicação Social do TJSP.
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