MERA INADIMPLÊNCIA

TJSC absolve criminalmente empresário que deixou de recolher ICMS após sucumbir a crises

Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A configuração do crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, exige a demonstração cumulativa de ‘‘inadimplência contumaz penalmente qualificada’’ e de ‘‘dolo específico de apropriação’’. Tais requisitos devem ser aferidos a partir de circunstâncias objetivas que indiquem fraude ou apropriação estruturada, não bastando a mera constatação de não recolhimento do tributo declarado.

Firme nesse fundamento, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), à unanimidade, acolheu apelação criminal para absolver o sócio-administrador do Ponto da Carne Minimercado e Açougue, localizado em Florianópolis, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (CPP) – falta de provas para amparar a condenação por sonegação de ICMS.

O empresário havia sido denunciado pelo Ministério Público estadual (MPSC) por deixar de recolher o imposto, em suas duas lojas de carnes, no período de dezembro de 2019 a abril de 2021, acumulando dívida com o fisco estadual de quase R$ 850 mil.

Ele relatou que o negócio funcionava regularmente até o ano de 2020, quando houve a abertura de um estabelecimento comercial menor nas proximidades e, posteriormente, de uma unidade da rede de supermercados Koch, a cerca de 400 metros da sua loja de bairro, com aproximadamente 200m² – o que inviabilizou o seu negócio.

Concorrência, lockdown, chuvas e inadimplência

Com a queda do movimento após o verão, ele disse que passou a priorizar o pagamento de fornecedores e funcionários, deixando de recolher os tributos. Informou que, na tentativa de recuperação, abriu uma segunda loja em 31 de outubro de 2020, mediante empréstimos bancários junto ao Banrisul e ao Itaú, nos valores aproximados de R$ 150.000 e R$ 130.000, respectivamente, utilizando os recebíveis das maquininhas como garantia.

Contudo, após 15 de novembro de 2020, em função do lockdown da pandemia de covid-19, o movimento comercial caiu drasticamente. E a situação piorou em janeiro de 2021, quando 18 dias de chuvas intensas frustraram a temporada no bairro Santinho, agravando a crise financeira. Então, passou a utilizar recursos da primeira loja para tentar manter a atividade, mas encerrou a filial em 2021 e a loja principal em 2022, por não conseguir mais arcar com os aluguéis.

Diante desse quadro de dificuldades, o empresário reservou os parcos recursos para pagar fornecedores e funcionários, procedendo às baixas nas carteiras de trabalho, deixando débitos bancários e tributários em segundo plano.

Por fim, afirmou que, em razão da inadimplência em 2022, perdeu crédito, sofreu protestos e precisou vender sua Volkswagen Saveiro e a motocicleta da empresa, além de transferir um terreno adquirido por contrato ao frigorífico para quitação de dívida, restando sem bens nem recursos financeiros.

Condenação no primeiro grau

No primeiro grau, a denúncia do MPSC teve acolhida, e o réu acabou condenado a nove meses e 15 dias de detenção e ao pagamento de multa (com base no salário mínimo) e reparação ao fisco – no valor do ICMS não recolhido aos cofres do fisco. Na dosimetria, a pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade.

‘‘Destaca-se que a conduta imputada ao réu tem seu dolo demonstrado, consubstanciado nas condutas definidas como deixar de recolher tributo, no prazo legal, descontado ou cobrado, que deveria ter recolhido aos cofres públicos. Ainda, tem-se que o réu foi denunciado pela prática de 32 condutas, o que, por si só, já caracteriza a contumácia delitiva e o dolo específico. Logo, a retenção ou apropriação pelo réu, dos valores recebidos a título de ICMS, e devidamente declarados, configuram as condutas delitivas descritas na denúncia’’, anotou na sentença condenatória o juiz Arlei Wiclif Leal da Silva, da Vara Criminal do Foro do Continente da Comarca de Florianópolis.

MPSC não conseguiu comprovar apropriação dolosa

No segundo grau da Justiça estadual catarinense, no entanto, a sentença não parou em pé. O relator da apelação criminal na 6ª Câmara Criminal do TJSC, desembargador Geraldo Corrêa Bastos, absolveu o réu por ‘‘ausência de prova idônea e suficiente’’ quanto ao dolo e sua participação efetiva na prática de sonegação tributária.

Dentre os inúmeros fundamentos, o relator destacou que a declaração espontânea do ICMS pelo próprio contribuinte fragiliza a presunção de conduta ardilosa ou dissimulada, afastando a noção de apropriação dolosa estruturada, sobretudo na ausência de indícios de ocultação de receitas, omissão de informações fiscais ou fraude escritural.

Para o julgador, o período de inadimplência, embora reiterado, não caracteriza ‘‘contumácia penalmente qualificada’’. Ou seja, os autos não trazem elementos objetivos que demonstrem habitualidade estruturada orientada à finalidade de apropriação indevida do tributo. Assim, não se pode responsabilizar penalmente o administrador da empresa, automaticamente, por sua condição societária. Noutras palavras, é imprescindível a comprovação do nexo concreto entre a sua conduta individualizada e o resultado lesivo.

‘‘O conjunto probatório evidencia que o inadimplemento decorreu de severas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, agravadas por fatores externos, com destinação dos recursos disponíveis ao pagamento de fornecedores e empregados, inexistindo prova de utilização do tributo como instrumento de financiamento empresarial ou de concorrência desleal’’, fulminou o relator no acórdão.

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Ação Penal 5004958-43.2023.8.24.0082 (Florianópolis)

 

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