Por João Vitor Prado Bilarinho

Foi retomado no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Tema nº 487 da Repercussão Geral (RE nº 640.452/RO), em que se discute a limitação da multa por descumprimento de obrigação acessória. Após um pedido de vista do ministro Dias Toffoli no final de 2022, o processo foi retomado em Plenário Virtual em 23 de junho, mas acabou sendo suspenso novamente devido a um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

A discussão se dá quanto à limitação da multa por descumprimento de obrigações acessórias, que são atividades auxiliares à obrigação principal de pagamento de tributos. Elas incluem ações como o preenchimento de sistemas específicos pelo contribuinte e a emissão de guias que comprovam o pagamento de tributos. Neste caso, o debate central gira em torno do limite da multa aplicada quando essas obrigações acessórias não são cumpridas.

Ademais, o ponto considerado pelos tributaristas como o mais relevante deste julgamento é a possibilidade (ou não) de se considerar o valor da operação como base de cálculo para a multa, elevando exponencialmente o valor desta e, por conseguinte, caracterizando-a como confiscatória.

A matéria chegou ao STF por meio de recurso interposto pela empresa Eletronorte contra uma lei do estado de Rondônia. Essa lei previa uma multa de 40% sobre o valor da operação em caso de descumprimento de obrigações acessórias – no caso específico, a empresa deixou de emitir notas fiscais em compras de diesel para geração de energia termelétrica.

O Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO) reduziu o percentual da multa para 5%, mas, apesar disso, a empresa escolheu recorrer ao STF, alegando que a multa teria caráter confiscatório. Caso o percentual de 40% fosse mantido, o valor da multa paga pelo contribuinte seria o dobro do imposto recolhido – ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária.

Posteriormente, a Eletronorte aderiu a um programa de parcelamento oferecido pelo estado e desistiu da ação. Ocorre que, em função do artigo 998, parágrafo único do CPC, o STF pode analisar matéria cuja repercussão geral já foi reconhecida, mesmo que haja a desistência pelo recorrente.

Até o momento, apenas o relator, ministro Luís Roberto Barroso, e o ministro Dias Toffoli proferiram seus votos. O relator propôs a limitação da multa em questão a um percentual máximo de 20% sobre o valor do tributo devido, estabelecendo um teto e uma base de cálculo para a penalidade, afastando a possibilidade de considerar o valor da operação como base de cálculo. O objetivo seria equilibrar a imposição de sanções pelo descumprimento de obrigações acessórias e proteger o contribuinte contra o confisco de valores em excesso, como se evidencia na tese proposta pelo relator:

‘‘A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco.’’

Em contrapartida, o ministro Dias Toffoli adotou um posicionamento pró-fisco, sugerindo um teto de 60% do valor do tributo para a multa por descumprimento de obrigação acessória. Além disso, em casos agravantes, como dolo, reincidência específica ou violação de uma obrigação já esclarecida por meio de consulta formulada pelo infrator, a multa poderia chegar a 100% do tributo devido.

Toffoli também propôs que, quando a obrigação acessória não estiver diretamente relacionada a um tributo específico, como no caso de atraso na emissão de uma nota fiscal, a multa não deve ultrapassar 20% do valor da operação. Em circunstâncias agravantes, esse limite poderia ser elevado para 30% do valor da operação, com a multa aplicada individualmente limitada a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo, correspondente aos últimos 12 meses do tributo em questão.

Além das propostas de limites para a multa, o ministro Toffoli enfatizou a importância da modulação dos efeitos da decisão, defendendo sua aplicação a partir da data de publicação da ata do julgamento do mérito. Sugeriu também que ações judiciais pendentes até essa data sejam ressalvadas, estabelecendo regras para restituição ou pagamento da diferença no valor da multa referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Observa-se, portanto, que o relator Barroso propôs uma tese mais coerente, enquanto o ministro Dias Toffoli apresentou uma posição mais favorável ao fisco, com limites de multa mais altos, bem como possibilitando considerar o valor da operação como base de cálculo da multa.

Ainda não há uma data definida para o retorno do tema à pauta de julgamento, mas o pedido de vista deve ser devolvido dentro de 90 dias contados da data de publicação da ata de julgamento, conforme entendimento recente do próprio STF.

João Vitor Prado Bilharinho é advogado tributarista do escritório Diamantino Advogados Associados