PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Juiz não é prisioneiro de laudo pericial ‘‘lacônico’’ e ‘‘inservível’’, decide TRF-4

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Reprodução internet

Ao decidir sobre a concessão de um benefício previdenciário, o juiz não precisa ficar restrito às conclusões do laudo da perícia médica judicial, pois lhe é facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve interpretá-lo, sempre, sob a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia o nosso ordenamento jurídico.

Com a prevalência deste fundamento, a maioria da 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Florianópolis, derrubou sentença que negou a concessão de benefício por incapacidade a um segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em Quilombo (SC).

Atividade braçal resultou em patologia ortopédica

O segurado é agricultor, tem 60 anos, baixa escolaridade, sempre exerceu a atividade braçal e conseguiu juntar documentos, do sistema público de saúde, mostrando que é portador de patologia ortopédica crônica, degenerativa e incapacitante. Sem condições físicas de trabalhar, ele bateu às portas do INSS para tentar o auxílio-doença ou, mesmo, a aposentadoria por invalidez.

No primeiro grau, o juízo da Vara Única da Comarca de Quilombo – que julga ações previdenciárias pela competência delegada – negou o pedido, tomando como base para decidir o sucinto laudo do perito judicial – que não ‘‘deu peso’’ à documentação trazida pelo autor. Afinal, no dizer do perito, ‘‘o autor não comprovou ser portador de patologia ortopédica incapacitante’’. Em outras palavras, se mostrou apto ao trabalho.

‘‘Diante das constatações do perito judicial e da documentação carreada aos autos, portanto, inegável a inexistência de preenchimento dos requisitos que ensejam a concessão de auxílio-doença previdenciário e, por esta razão, o autor não faz jus ao benefício’’, sintetizou, na sentença, a juíza Jaqueline Fátima Rover.

Voto divergente mudou a sorte da ação no TRF-4

Inconformado com a sentença, o autor apelou ao TRF-4, corte especializada em revisar decisões de Direito Previdenciário. O relator da apelação, entretanto, seguiu na linha do juízo de origem, não reconhecendo a incapacidade laboral.

‘‘Embora não esteja adstrito à perícia, a conclusão do laudo pericial somente poderá ser afastada pelo julgador com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo possui o conhecimento técnico necessário à solução da controvérsia e se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade’’, cravou, no voto, o então juiz federal convocado Marcos Roberto Araújo dos Santos – hoje desembargador.

Desa. Eliana Paggiarin foi o voto vencedor
Foto: Imprensa TRE-SC

O relator, entretanto, ficou vencido neste julgamento. O voto vencedor no colegiado, que definiu a questão a favor do segurado, partiu da desembargadora Eliana Paggiarin Marinho, por entender que a prova pericial não se reveste de valor absoluto. Assim, ela conseguiu formar maioria para conceder ao autor o benefício por incapacidade temporária desde julho de 2019.

Perito não disse por que o autor tinha capacidade laboral

Na percepção da desembargadora, que esmiuçou o laudo, o perito limitou-se a afirmar capacidade laboral sem ao menos explicar os motivos de tal conclusão. Afinal, no laudo conclusivo da perícia, não há referência ao histórico laboral, à anamnese (coleta de dados do paciente) nem aos achados do exame físico.

Para a julgadora, trata-se de ‘‘laudo lacônico’’, que não traduz as condições físicas do autor no momento do exame técnico, sendo ‘‘inservível’’ para verificação de capacidade para o desempenho da atividade de agricultor que, sabidamente, demanda esforços físicos de moderados a severos.

‘‘Na hipótese, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial, corroborada pela documentação clínica juntada aos autos, demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional habitual, o que enseja a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária.’’

O benefício só cessa com a recuperação do agricultor

Conforme a desembargadora, a data de cessação do benefício deve seguir, em regra, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo. E ser fixada de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o INSS, como prevê o artigo 60, parágrafos 8º e 9º, da Lei 8.213/1991.

‘‘No caso, não há prazo de recuperação sugerido. Desta forma, o benefício deve ser mantido até 60 dias após o efetivo restabelecimento, a fim de possibilitar pedido de prorrogação pelo segurado, na hipótese de manutenção do quadro incapacitante’’, fulminou no voto divergente.

Clique aqui para ler o acórdão do TRF-4

Clique aqui para ler a sentença da Justiça estadual de SC

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TERRAS INDÍGENAS
Queda de braço entre os poderes no debate do marco temporal

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Por Maria Letícia Mesquita

Diamantino Advogados Associados

Está em pauta nos debates nacionais o imbróglio sobre a demarcação de terras indígenas, prevista no artigo 231 da Constituição. Aprovado na Câmara dos Deputados com 324 votos a favor e 131 contra, o PL do Marco Temporal é o pontapé inicial para a manutenção da segurança jurídica e garantia de isonomia nos atos discricionários da Funai. Infelizmente, apesar de pautado em decisão exarada pelo próprio STF, ele abre caminho para mais um embate entre o Legislativo e o Judiciário.

No texto aprovado, entre outras previsões, estão as 19 condicionantes estabelecidas pela Suprema Corte no julgamento do caso da Reserva Raposa Serra do Sol e, em especial, a fixação do marco temporal da promulgação da Constituição de 1988 para demarcação de terras de povos indígenas.

O referido caso tem sido utilizado como norte jurisprudencial sobre o assunto desde o ano de 2013 e que, em vista da evidente relevância da matéria versada, foi objeto de Despacho presidencial de Michel Temer em 2017 que aprovou o Parecer 001/2017/GAB/CGU/AGU. Neste, ficou ratificado o dever da Administração Pública Federal em observar e dar efetividade às condicionantes fixadas na Decisão da PET 3.388/RR (Caso Reserva Raposa Serra do Sol).

Desde o último dia 8 de maio o Despacho encontra-se com efeitos suspensos por conta de liminar deferida à Comunidade Indígena Xokleng pelo ministro Edson Fachin, no transcurso do Recurso Extraordinário 1017365.

O PL agora tramita no Senado como PL 2903/23, de relatoria da senadora Soraya Thronicke (Podemos-MS). Apesar da grande pressão da bancada ruralista, o presidente da Casa, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), negou o pedido de regime de urgência e afirmou que o texto irá correr de acordo com a agenda comum.

No Judiciário, a matéria é discutida através do RE 1017365, interposto pela Funai contra acórdão do TRF-4 que confirmou a sentença de primeira instância no que concerne à procedência da Ação de Reintegração de Posse ajuizada pela Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente (Fatma), em área administrativamente declarada como de tradicional ocupação dos índios Xokleng, localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás, em Santa Catarina.

Seu julgamento teve como início o voto do ministro relator Edson Fachin em 9 de setembro de 2021, que, em completo desacordo com o princípio da segurança jurídica, afastou as condicionantes estabelecidas na PET. 3388/RR sob o preceito de suposta desconsideração dos direitos indígenas como fundamentais. O voto também traz evidente prejuízo aos adquirentes de boa-fé, posto a não previsão de direito à compensação justa pela desapropriação de área total por parte da União.

Já o ministro Nunes Marques votou pelo não provimento do recurso, fundamentando-se no caso Reserva Raposa Serra do Sol.

O ministro Alexandre de Moraes rechaçou em seu voto a possibilidade de fixação do marco temporal sob a argumentação de que, prevalecendo a referida hipótese, a demarcação de terras de uma comunidade retirada à força do local antes da promulgação da Constituição seria impossível e evidente flagrante aos direitos indigenistas.

Em contrapartida ao voto do relator, vislumbrou aspectos positivos aos produtores rurais como a responsabilidade da União em indenizar terras adquiridas de boa-fé por seu valor total e possíveis casos de compensação com terras equivalentes em outras regiões aos povos originários.

O julgamento está suspenso pelo pedido de vista do ministro André Mendonça.

Advindo do Recurso Extraordinário foi reconhecida a Tese de Repercussão Geral 1031, que em 2021 atingia o julgamento de outros 82 processos, e será responsável pela definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena.

A concomitância de apreço da mesma matéria pelos poderes citados é a exemplificação perfeita de problemas frequentes na atualidade: o descumprimento do princípio de harmonia entre os três poderes e da previsibilidade.

O Legislativo, em pleno gozo de sua competência, está vertendo em texto legal o entendimento já exarado pela Suprema Corte, conferindo à jurisprudência o manto da imutabilidade, conforme preceitua o artigo 5°, inciso XXXVI, da Carta Magna.

Não se demonstra plausível que após dez anos, aparentemente arrependido de sua decisão, o STF resolva se tornar revisor de si mesmo. Utilizando-se da impossibilidade de vincular o Acórdão emanado em sede de Ação Popular (PET 3.388/RR), a Suprema Corte parece buscar maneira para eximir-se de um precedente por ela mesma criado.

A incerteza quanto às consequências que permeiam a dúvida sobre quem irá vencer a queda de braço vigente entre os poderes é grande, porém se espera que o direito de legislar seja respeitado e garantido ao poder que lhe é devido e, futuramente, o projeto de lei aprovado, resguardando o direito adquirido, ato jurídico perfeito e principalmente a coisa julgada.

Ainda, caso seja assegurada a preferência ao Legislativo para tratar sobre a matéria, conforme prevê a Constituição Federal, em caso de necessidade evidente, o texto da Lei poderá ser posteriormente analisado em caráter de Ação do Controle de Constitucionalidade, cenário ideal de cumprimento aos preceitos constitucionais, independência e cooperação dos Três Poderes.

Maria Letícia Mesquita é sócia da área Cível no escritório Diamantino Advogados Associados (DAA)

Publicado originalmente na Folha de São Paulo (Jota), em 18/7/2023

CONDUTA ÍMPROBA
Entrega de apartamento em desconformidade com o decorado é publicidade enganosa, diz TJSP

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Reprodução Site TJSP

A 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve decisão da juíza Fabiola Giovanna Barrea, da 3ª Vara Cível de Piracicaba, que condenou uma construtora e uma incorporadora por danos morais após entrega de um imóvel com divergências em relação ao apartamento decorado que foi mostrado ao comprador.

A indenização foi fixada em R$ 9 mil, e a pena também inclui a reparação de falhas construtivas e devolução da taxa Sati (Serviço de Assessoria Técnico-Imobiliária) – valor cobrado pelas construtoras com base em 0,8% sobre o preço do imóvel novo adquirido pelo consumidor. A decisão foi unânime.

Segundo os autos, a construtora alegou que a decoração exibida era meramente ilustrativa e que os compradores tinham ciência de que a construção seguia os padrões admitidos pelo memorial descritivo. A alegação, no entanto, não foi acolhida pelo Poder Judiciário.

‘‘O material probatório confirma que a publicidade, decisiva para obtenção do consentimento, traiu as perspectivas dos compradores e, por isso, tal como em outras ações, é devida uma compensação para amenizar os percalços dessa improba conduta contratual’’, salientou o relator do recurso, desembargador Enio Zuliani.

Completaram a turma julgadora os desembargadores Alcides Leopoldo e Marcia Dalla Déa Barone. Com informações da Assessoria de Comunicação Social do TJSP.

Clique aqui para ler o acórdão

1000347-26.2020.8.26.0451 (Piracicaba-SP)

SEM SOLIDARIEDADE
Pais não são responsáveis solidários por dívida escolar se o contrato foi celebrado por terceiro

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Ministro Raul Araújo foi o relator
Foto: Sérgio Amaral/STJ

Para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a execução de dívida resultante do não pagamento de mensalidades escolares, quando a prestação dos serviços educacionais foi contratada por terceiro estranho à entidade familiar, não pode ser direcionada aos pais do aluno, que não participaram de tal contrato.

Uma pessoa não pertencente à família assinou o contrato com a escola particular, como responsável financeira pelo estudante. No decorrer do ano letivo, algumas parcelas não foram pagas, e a instituição de ensino pretendeu dirigir a execução da dívida contra os pais.

O juízo de primeiro grau decidiu que eles não eram responsáveis solidários pelos débitos contratuais objeto da ação executória, entendimento mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

No recurso ao STJ, a instituição de ensino invocou a jurisprudência firmada a partir do julgamento do REsp 1.472.316, segundo a qual os pais são responsáveis solidários pelo pagamento das despesas escolares dos filhos, em decorrência do poder familiar, mesmo que um deles não faça parte do contrato.

Contrato feito por estranho à entidade familiar não se estende aos genitores

O ministro Raul Araújo, relator do recurso da escola, destacou que a dívida originada da manutenção dos filhos no ensino regular é comum ao casal. Assim, firmado o contrato por um dos genitores, é indiferente que o outro não conste no instrumento, pois o poder familiar implica responsabilidade solidária de ambos pela educação dos filhos.

‘‘O casal responde solidariamente pelas obrigações relativas à manutenção da economia doméstica, em proveito da entidade familiar, ainda que a dívida tenha sido contraída por apenas um dos cônjuges/companheiros’’, afirmou o ministro, com base em dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil.

No entanto, ele ressaltou que a situação trazida pela recorrente difere da jurisprudência mencionada, pois diz respeito a contrato celebrado com terceiro estranho à entidade familiar, que assumiu os encargos com a educação do aluno por mera liberalidade. Não se trata, portanto, de uma obrigação decorrente do poder familiar.

O relator lembrou que, nos termos do artigo 265 do Código Civil, ‘‘a solidariedade não pode ser presumida, resultando de previsão legal ou contratual’’.

Para Raul Araújo, não havendo como reconhecer a responsabilidade solidária oriunda do poder familiar, a execução só poderia ser direcionada aos pais do aluno caso algum deles tivesse dado sua anuência ou participado do contrato com a escola – o que não ocorreu no caso em discussão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Leia o acórdão no AREsp 571.709

KILL SWITCH
Vara de Brasília proíbe empresas de crédito de bloquear celular de clientes inadimplentes

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Não é razoável retirar um bem essencial e fundamental do consumidor em face de uma dívida civil. Em caso de inadimplemento, o credor tem se valer dos instrumentos jurídicos compatíveis com a natureza da dívida assumida.

Assim, a 23ª Vara Cível de Brasília manteve decisão liminar que condenou as empresas Supersim Análise de Dados e Correspondente Bancário Ltda. e Socinal S.A. Crédito, Financiamento e Investimento a não mais firmarem contratos de empréstimo com cláusula que exija como garantia o celular do consumidor e o bloqueio de suas funcionalidades, em caso de inadimplemento ou mora.

Ação civil pública

A ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC).

De acordo com os autores, as rés oferecem empréstimos e utilizam o celular do cliente como garantia. Afirmam que, ao assinar o contrato, o consumidor é forçado a instalar aplicativo que, em caso de inadimplência, bloqueia praticamente todas as funções do celular. Segundo o MPDFT, a prática é denominada kill switch e, conforme parecer da Anatel, conduta não autorizada pela agência e sem regulamentação sobre o tema.

Inadimplente tem o celular praticamente bloqueado

Contam que o aparelho serve como meio coercitivo para constranger o consumidor ao pagamento da parcela em atraso, de forma a suprir os meios executório admitidos pela legislação. Informam, ainda, que não existe registro da empresa Supersim no Banco Central, tampouco autorização da Anatel para bloqueio do telefone. Apontam também: abusividade da prática perante o Código de Defesa do Consumidor (CDC); violação aos direitos fundamentais fruídos via internet e ao Marco Civil da Internet; elevadas taxas de juros e indução do consumidor ao superendividamento; violação ao direito à informação e à boa-fé objetiva; e publicidade enganosa.

A defesa das empresas de crédito

Por sua vez, as rés afirmam que a ação civil pública foi proposta sem a apresentação de qualquer reclamação de consumidor que a fundamentasse, o que significa que não há interesse coletivo a ser defendido. Alegam que são devidamente cadastradas no Banco Central para exercício da atividade financeira e que Anatel reconheceu que o bloqueio de determinadas funções do aparelho celular não envolve o bloqueio de serviços de telecomunicações e, consequentemente, não depende de sua autorização ou regulamentação.

As rés também argumentam que não há violação ao Marco Civil da Internet e que a Supersim não é um provedor de acesso à internet, mas um correspondente bancário. Afirmam que não há vedação legal para concessão de empréstimo mediante a garantia de aparelho celular.

Por fim, reforçam que praticam taxas de juros compatíveis com o mercado e não contribuem para o superendividamento. Assim, consideram que está ocorrendo interferência estatal indevida na atividade das empresas e não há danos morais coletivos no caso.

Prática comercial abusiva, diz sentença

De acordo com a sentença, o aplicativo instalado no celular do consumidor concede à instituição financeira a permissão de administrador do aparelho, de modo que possibilita que as rés bloqueiem as funcionalidades do bem em caso de inadimplência. Resta aos inadimplentes utilizar os smartphones apenas para acessar configurações, contatar serviços de emergência e de assistência ao cliente.

‘‘Percebe-se que o celular não é utilizado como garantia, mas sim como forma de coerção/constrição para forçar o consumidor a pagar a dívida. Como já destacado na decisão que deferiu a tutela de urgência, essa prática comercial se mostra abusiva, pois impede o acesso dos consumidores às funcionalidades do aparelho celular, e, consequentemente, a bens e serviços sem relação com o empréstimo financeiro, aproveitando-se da vulnerabilidade dos consumidores’’, observou a juíza Ana Letícia Martins Santini.

A juíza destacou trecho da decisão de recurso sobre o tema, em que o desembargador Héctor Valverde registra que o público-alvo da atuação conjunta da Socinal S.A. e da Supersim são os autônomos com faixa de renda entre um e dois salários mínimos, bem como os inscritos em cadastros negativos, consumidores que ostentam a qualidade de hipervulneráveis.

‘‘Para além da abusividade, a garantia imposta pelas rés não possui qualquer previsão legal, como as instituídas pelo Código Civil ou nos casos de alienação fiduciária (Decreto-lei 911/1969 e Lei 9.514/1997). […] as rés privam o consumidor de um bem essencial sem a observância do devido processo legal’’, finalizou na sentença. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJDFT.

Clique aqui para ler a sentença

ACP 0742656-87.2022.8.07.0001 (Brasília)