OBJETO SOCIAL
Estúdio que tem como foco a produção de fotografias é obrigado a recolher ISS, decide TJRS

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Estúdio que tem como principal atividade a fotografia não pode se furtar de recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS), no percentual de 5% sobre o faturamento destes serviços, para os cofres do Município de Porto Alegre.

A conclusão é da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao negar provimento à apelação do StudioME Fotografia, agência que tem como primeiro objeto social a produção de fotografias para grandes campanhas publicitárias no segmento varejista gaúcho, sob encomenda dos clientes – os tomadores dos serviços.

O enquadramento consta no item 13.03 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/03 – compreendendo, também, cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres.

Tal como o juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública, do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, o colegiado de segundo grau entendeu que as atividades do estúdio também se enquadram no item 17.06 da lista – propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

Ação declaratória

A empresa ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito tributário sob a alegação de inexistência de relação jurídico-tributária com o fisco municipal, já que tem como atividade principal a ‘‘cessão temporária de direitos sobre obras intelectuais’’, como fotografias, ilustrações gráficas e eletrônicas. E o exercício destas atividades não atrai a incidência de ISS.

A juíza Ana Beatriz Rosito de Almeida observou que o contrato social da empresa traz como objeto social ‘‘serviços de fotografia’’ e e ‘‘cessão temporária de direitos sobre obras intelectuais’’ – fotografia, ilustrações gráficas e eletrônicas.

Entretanto, ao se deter minuciosamente sobre a natureza dos serviços descritos nas notas fiscais (NFs) anexadas ao processo, a juíza se convenceu que a parte autora, na realidade, executa serviços de fotografia e de produção de imagens para uso em publicidade. Ou seja, o acervo probatório não conforta o argumento de mera ‘‘cessão de obra intelectual’’ ou de ‘‘locação de bens móveis’’ como atividade preponderante.

‘‘Inexiste nos autos contrato de ‘locação de bens móveis’ ou de ‘cessão de direitos’ sobre obras intelectuais produzidas pela parte autora, mas sim a contratação dos serviços da parte para a produção de campanha publicitária, de acordo com o perfil do cliente’’, definiu, julgando improcedente a ação declaratória e seus pedidos conexos.

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001/1.16.0135586-7 (Porto Alegre)

 

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TRIBUTO INEXIGÍVEL
É inconstitucional cobrar adicional de ICMS para Fundos de Combate à Pobreza

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Por Renan Castro e Patrícia Campos

A incidência do adicional de ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP) sobre bens e serviços essenciais tem gerado debates.

A Emenda Constitucional 31/2000 inseriu os artigos 82 e 83 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), outorgando aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios a competência para instituição de adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS para financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Nos termos do artigo 83, o referido adicional deveria incidir sobre as operações realizadas com produtos e serviços a serem definidos em lei federal como supérfluos.

Vale destacar que, não obstante a ausência de legislação federal estabelecendo os produtos e serviços considerados supérfluos, diversos estados exerceram a competência que lhes foi outorgada, instituindo o adicional de ICMS para financiamento do FECP, incidente nas operações acima comentadas.

Posteriormente, foi editada a Emenda Constitucional 42/2003, que, além de alterar a redação do parágrafo 1º do artigo 82 do ADCT, convalidou os adicionais instituídos pelos estados que estivessem em desacordo com a norma constitucional (ausência de legislação federal estabelecendo os produtos e serviços considerados supérfluos).

Nesse sentido, após a EC 42/2003, é preciso ressaltar que: (1) o adicional de ICMS incide apenas sobre produtos supérfluos; e (2) devem ser observadas as condições previstas em lei complementar para exigência do mencionado adicional.

Com base nisso, fácil é de se concluir que os bens ou serviços considerados essenciais não podem estar sujeitos ao adicional do ICMS, justamente em virtude de que não se enquadram na hipótese prevista no artigo 82, parágrafo 1º, do ADCT.

Ocorre que, até recentemente, de igual sorte, não havia legislação estabelecendo os bens e serviços que seriam essenciais, e, portanto, indispensáveis.

No entanto, em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em sede de repercussão geral (RE 714.139 -Tema 745), a inconstitucionalidade da alíquota de 25% incidente sobre energia elétrica. Ficou consolidado o entendimento de que a seletividade do ICMS pelo legislador estadual deve observar a essencialidade de determinados bens e serviços, não podendo estes terem alíquota maior do que aquelas incidentes em operações em geral (alíquota modal).

Em seguida, em 2022, foi publicada a Lei Complementar 194, que incluiu os artigos 18-A e 32-A no Código Tributário Nacional (CTN) e na Lei Kandir, respectivamente, para expressamente descrever os bens e serviços tidos como essenciais e que, por esta razão, também não se sujeitariam à alíquota superior à modal.

Desta forma, fica evidente que a norma estadual que determina a incidência do adicional de ICMS destinado aos FECPs sobre as operações envolvendo combustíveis, gás natural, energia elétrica, telecomunicações e transporte coletivo, fere dispositivos constitucionais e legais. É, portanto, inconstitucional.

Com base em tais fundamentos, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou procedente o Agravo de Instrumento nº 0039006-09.2023.8.19.0000, afastando a incidência do adicional do ICMS destinado ao FECP, previsto no artigo 2º do Decreto nº 48.664/2023, sobre o fornecimento do serviço de telecomunicação, como se vê abaixo:

‘‘Agravo de Instrumento. Tributário. Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP. Adicional incidente na alíquota do ICMS. Lei Estadual n.º 4.056/02. Assento Constitucional. Artigo 82 das disposições transitórias, incluído pelas Emendas Constitucionais nº 31/2000 e 42/2003, cuja incidência se aplica aos serviços de natureza não essenciais, ou seja, supérfluas. Lei Complementar Federal nº 194/2022, em vigor desde a publicação em 23/06/2022, que incluiu o artigo 18-A no Código Tributário Nacional e o artigo 32-A na Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), dispondo que os serviços e operações relativas à comunicação e energia elétrica dentre outros são considerados essenciais e indispensáveis. Alteração que afasta apenas a incidência do adicional do FECP. Liminar deferida para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente a cobrança do adicional do FECP na alíquota do ICMS sobre o fornecimento de telecomunicação, com fundamento no artigo 151, IV, do CTN. Provimento do Recurso.”

Desta forma, são relevantes os fundamentos para se afastar a incidência do adicional do ICMS, instituído pelos estados e destinado ao FECP, sobre as operações envolvendo combustíveis, gás natural, energia elétrica, telecomunicações e transporte coletivo, especialmente em virtude de que tais bens e serviços, após a publicação da LC 194/2023, foram alçados à categoria de essenciais e indispensáveis.

Renan Castro é coordenador tributário

Patrícia Campos é advogada na área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados.

CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA
Ministro vê descumprimento de decisão do STJ e anula atos do juízo da recuperação da JR Diesel

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​Em razão do descumprimento de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o vice-presidente da corte, ministro Og Fernandes, no exercício da presidência, tornou sem efeito decisões proferidas pelo juízo da 7ª Vara Cível de Osasco (SP) no curso de processo de recuperação judicial da JR Diesel.

O juízo da recuperação praticou atos recentes sob o entendimento de que estaria decretada a falência da empresa. Contudo, em 18 de dezembro do ano passado, o ministro do STJ Marco Buzzi, ao julgar o Recurso Especial 2.100.836, cassou o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia decidido pela convolação (transformação) da recuperação da JR Diesel em falência.

Na ocasião, Buzzi considerou que o TJSP extrapolou o pedido do credor, o qual havia requerido a adequação ou apresentação de novo plano de recuperação judicial, mas não o reconhecimento da falência. ‘‘Não há vinculação entre o que foi pedido e o que foi decidido, contendo, portanto, o acórdão recorrido, vício decisório insanável’’, disse o ministro em sua decisão.

Falência foi decretada por acórdão que não existe mais

Em reclamação (Rcl) dirigida ao STJ, a empresa em recuperação alegou que o juízo de Osasco, ao prosseguir nos atos de concretização da falência, descumpriu a decisão do ministro Buzzi.

Para o ministro Og Fernandes, os provimentos do juízo da recuperação, de fato, afrontaram a decisão anterior do STJ, uma vez que a cassação do acórdão do TJSP impede a prática de qualquer ato sob a premissa de que tenha sido decretada a falência da sociedade empresária.

‘‘É consequência lógica da decisão proferida no julgamento do recurso especial a sustação de qualquer desdobramento da falência, cuja decretação, ao menos até que seja proferido novo acórdão pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, não mais subsiste’’, afirmou o vice-presidente.

Com esse entendimento, Og Fernandes deferiu liminar para tornar sem efeito as decisões proferidas pelo juízo da recuperação que tenham como base o acórdão já anulado pelo STJ. Também determinou que o referido juízo se abstenha de praticar qualquer novo ato com fundamento lógico-jurídico no acórdão cassado, até eventual deliberação do relator do caso, o ministro Marco Buzzi. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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Rcl 46919

CONDUTA ANTICOMPETITIVA
TJSP condena empresa que imitava marca e embalagem de concorrente

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Quem utiliza marca registrada e ‘‘vestimenta comercial’’ (embalagem) similar de outra empresa, causando confusão na cabeça do consumidor, concorre deslealmente, como aponta o inciso V do artigo 195 da Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI). Logo, deve indenizar o concorrente prejudicado nas esferas moral e material.

Assim, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) confirmou, no mérito, sentença que condenou o laboratório que produz o suplemento ‘‘Reflorax’’ por imitar marca e embalagem do medicamento ‘‘Florax’’, registrado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi).

O relator da apelação, desembargador Cesar Ciampolini, reduziu apenas o valor da reparação moral, que caiu de R$ 50 mil para R$ 25 mil – por erro material, ficou consignado no acórdão módicos R$ 5 mil. Ele levou em conta que a empresa infratora chegou a ter reconhecida a sua marca junto ao Inpi por alguns anos – logo, não agiu o tempo todo ilicitamente.

Des. Cesar Ciampolini foi o relator
Foto: Site da Acesc

‘‘Não bastasse a prova técnica, mera análise comparativa já permitiria concluir pela violação. Caso em que isto pode ser verificado de pronto pelo juiz, que se coloca perante o julgamento com seus conhecimentos de consumidor’’, escreveu Ciampolini na ementa do acórdão.

Ação cominatória

Trata-se de ação cominatória (abstenção de violação de marca e trade dress), cumulada com pedidos de indenização por danos materiais e morais, ajuizada por Hebron Farmacêutica Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação Tecnológica Ltda., sediada em Santana de Parnaíba (SP), contra Sanibras Medicamentos e Nutrição Ltda., localizada em Pinhais (PR). A ação foi protocolada na 2ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem, na Comarca de São Paulo (Forum João Mendes Junior).

A parte autora diz que é titular de marcas relacionadas ao sinal ‘‘Florax’’, devidamente registrado no Inpi, voltado a identificar, dentre outros produtos, um medicamento que atua no sistema digestivo. Alega que a ré obteve o registro da marca ‘‘Reflorax’’ no Inpi, para identificar um suplemento alimentar – anulado judicialmente em 2013 em virtude do risco de confusão entre os consumidores, poia a marca ‘‘Florax’’ já estava estabelecida no mercado.

Por apresentar embalagem (conjunto-imagem) semelhante, nome e se inserir no mesmo nicho de mercado, o produto contrafeito – que   carrega marca comercial ou logotipia idêntica ou dificilmente diferenciável da marca comercial original – causa confusão no mercado. Logo, para evitar a reiteração da contrafação e da concorrência comercial, a autora também pediu a retirada da embalagem do ‘‘Reflorax’’ do mercado, bem como a sua menção e exposição em em qualquer ponto de venda (físico ou virtual), em qualquer lugar do país.

A juíza Andréa Galhardo, com base no laudo pericial, julgou totalmente procedente a ação. Ela condenou a parte ré ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes e danos materiais alegados, a serem apurados em fase de liquidação de sentença. E ao pagamento de dano moral presumido, arbitrado no valor de R$ 50 mil.

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1004179-90.2021.8.26.0529 (São Paulo)

 

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VIOLAÇÃO DE SIGILO
Bancário que acessou dados da ex-esposa tem justa causa confirmada

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Reprodução TST

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirmou a dispensa por justa causa de um empregado do Banco do Brasil que, por quatro vezes, acessou os dados cadastrais bancários da ex-esposa, que era funcionária da mesma instituição – ela também foi demitida pela mesma razão.

O acesso não autorizado ocorreu no contexto de uma disputa legal envolvendo um divórcio litigioso e a revisão de pensão alimentícia. Para o colegiado, ficou caracterizada a insubordinação e o mau procedimento do bancário, além de ato de improbidade decorrente de violação de dados para obtenção de vantagem.

Dados cadastrais

O bancário, de 64 anos, trabalhou por mais de três décadas no Banco do Brasil. Na reclamação trabalhista em que pedia a reversão da justa causa, ele defendia que as consultas ao cadastro bancário da ex-esposa nunca foram usadas para fins externos ou divulgadas a terceiros. Segundo o reclamante, suas ações não haviam causado prejuízo a clientes, a funcionários, nem mesmo à própria instituição bancária.

Forte emoção

O juízo da 8ª Vara do Trabalho de Natal (RN) considerou a justa causa desproporcional, levando em conta os 32 anos de serviço prestados ao banco sem nenhuma penalidade anterior e a ausência de comprovação de prejuízo decorrente das consultas.

Outro aspecto considerado foi o fato de que a ex-esposa do bancário também foi demitida por agir de maneira semelhante em relação aos dados bancários do ex-marido, o que foi considerado pelo magistrado como uma atitude regida pela forte emoção decorrente da ruptura conjugal.

Penalidade desproporcional

Ministro Agra Belmonte foi o relator
Foto: Secom/TST

A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (RN). Para o órgão, a aplicação da penalidade máxima na primeira falta cometida depois de tantos anos de trabalho, sem nenhuma gradação, foi desproporcional e não considerou o caráter pedagógico do poder disciplinar.

Violação de direito fundamental

Contudo, o relator do recurso de revista do banco no TST, ministro Agra Belmonte, ressaltou que a proteção dos dados pessoais é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal. No caso, o bancário violou esse direito ao usar indevidamente os dados da ex-esposa para fins pessoais, especificamente para obtenção de vantagem no processo judicial que tratava do divórcio contencioso e da revisão da pensão alimentícia de sua filha.

Infração penal

Para Agra Belmonte, o mau procedimento e a insubordinação grave já dariam motivo, por si, à demissão por justa causa. Entretanto, a conduta foi além, caracterizando ato de improbidade decorrente da prática de infração penal. Diante da quebra de confiança, não seria apropriado aplicar uma abordagem gradual de penalidades.

A decisão foi unânime. Com informações do técnico judiciário Bruno Vilar, compiladas pela Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.

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RR-297-51.2015.5.21.0008