Por Douglas Guilherme Filho

O terceiro mandato do presidente Luiz Inácio Lula da Silva tem sido marcado por uma política de aumento da carga tributária como forma de cumprir a meta de déficit zero. Para tanto, em vez de cortar gastos públicos, o que seria o mais aconselhável, a solução adotada foi a de aumentar as receitas, dentre outras formas, por meio da tributação sobre determinados setores da economia.

Especificamente no caso dos fundos fechados de investimento, a sanha arrecadatória da União tem recaído sobre o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), cujo pagamento foi antecipado. Essa medida se deu por meio da Lei 14.754/2023, editada no final do ano passado e que modificou o momento do fato gerador tributo, com vigência já para o início de 2024.

Acontece que a mudança configurou verdadeira violação aos princípios constitucionais da irretroatividade e anterioridade. Isso porque a nova legislação inovou ao determinar que os supostos rendimentos apurados pelos fundos até 31/12/2023 passassem a se sujeitar ‘‘à tributação periódica a partir do ano de 2024’’, sob a alíquota de 15%.

Antes da edição da Lei 14.754/2023, a incidência do IRRF sobre os rendimentos auferidos pelos fundos de investimentos fechados ocorria apenas nas hipóteses de distribuição dos rendimentos, amortização, resgate ou venda de cotas. As alíquotas eram regressivas de 22,5% a 15%, de acordo com o prazo do investimento e a categorização da carteira do fundo como de longo ou curto prazo.

Assim, a alteração legislativa ampliou as hipóteses de incidência do tributo, ao prever a sua exigência de maneira semestral para os fundos fechados sujeitos ao Regime Geral e, também, para fundos específicos, como Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDCs) Exchange Traded Funds (ETFs) e Fundos de Investimentos em Participações (FIPs). Até aqui o regime ‘‘come-cotas’’ era aplicável apenas para fundos abertos.

A mudança em questão traz uma enorme insegurança aos contribuintes que detêm participações em fundos de investimentos fechados, sem falar na violação ao princípio da ‘‘não surpresa’’, já que os sujeitou a uma cobrança sobre a qual não havia nenhuma perspectiva de recolhimento naquele momento.

A mudança passou a permitir que a cobrança recaia sobre a mera expectativa de renda. Na prática, isso pode englobar valores ilíquidos e incertos, em afronta aos ditames constitucionais e legais que regulam esta tributação, notadamente o conceito de renda.

É importante frisar que a configuração de renda está diretamente condicionada à existência de um acréscimo positivo e concreto no patrimônio do contribuinte, não podendo ser tratada como mera variação patrimonial para fins de incidência do imposto de renda.

Em que pese o esforço do governo de zerar as contas públicas a partir do aumento da arrecadação, a mudança na legislação que regula os fundos de investimento esbarra na vedação ao confisco, bem como da capacidade contribuinte, pois a lei tributa signos presuntivos que não configuram renda.

Por enquanto, infelizmente, o único caminho possível para os contribuintes é a judicialização para proteger seu patrimônio contra os excessos arrecadatórios do estado.

Douglas Guilherme Filho é coordenador da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados