MERA INADIMPLÊNCIA
TJSC absolve criminalmente empresário que deixou de recolher ICMS após sucumbir a crises

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Ponto da Carne na Praia do Santiinho, em Florianópolis/Reprodução Internet

Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A configuração do crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, exige a demonstração cumulativa de ‘‘inadimplência contumaz penalmente qualificada’’ e de ‘‘dolo específico de apropriação’’. Tais requisitos devem ser aferidos a partir de circunstâncias objetivas que indiquem fraude ou apropriação estruturada, não bastando a mera constatação de não recolhimento do tributo declarado.

Firme nesse fundamento, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), à unanimidade, acolheu apelação criminal para absolver o sócio-administrador do Ponto da Carne Minimercado e Açougue, localizado em Florianópolis, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (CPP) – falta de provas para amparar a condenação por sonegação de ICMS.

O empresário havia sido denunciado pelo Ministério Público estadual (MPSC) por deixar de recolher o imposto, em suas duas lojas de carnes, no período de dezembro de 2019 a abril de 2021, acumulando dívida com o fisco estadual de quase R$ 850 mil.

Ele relatou que o negócio funcionava regularmente até o ano de 2020, quando houve a abertura de um estabelecimento comercial menor nas proximidades e, posteriormente, de uma unidade da rede de supermercados Koch, a cerca de 400 metros da sua loja de bairro, com aproximadamente 200m² – o que inviabilizou o seu negócio.

Concorrência, lockdown, chuvas e inadimplência

Com a queda do movimento após o verão, ele disse que passou a priorizar o pagamento de fornecedores e funcionários, deixando de recolher os tributos. Informou que, na tentativa de recuperação, abriu uma segunda loja em 31 de outubro de 2020, mediante empréstimos bancários junto ao Banrisul e ao Itaú, nos valores aproximados de R$ 150.000 e R$ 130.000, respectivamente, utilizando os recebíveis das maquininhas como garantia.

Contudo, após 15 de novembro de 2020, em função do lockdown da pandemia de covid-19, o movimento comercial caiu drasticamente. E a situação piorou em janeiro de 2021, quando 18 dias de chuvas intensas frustraram a temporada no bairro Santinho, agravando a crise financeira. Então, passou a utilizar recursos da primeira loja para tentar manter a atividade, mas encerrou a filial em 2021 e a loja principal em 2022, por não conseguir mais arcar com os aluguéis.

Diante desse quadro de dificuldades, o empresário reservou os parcos recursos para pagar fornecedores e funcionários, procedendo às baixas nas carteiras de trabalho, deixando débitos bancários e tributários em segundo plano.

Por fim, afirmou que, em razão da inadimplência em 2022, perdeu crédito, sofreu protestos e precisou vender sua Volkswagen Saveiro e a motocicleta da empresa, além de transferir um terreno adquirido por contrato ao frigorífico para quitação de dívida, restando sem bens nem recursos financeiros.

Desembargador Geraldo Corrêa Bastos foi o relator. Foto: Reprodução Internet

Condenação no primeiro grau

No primeiro grau, a denúncia do MPSC teve acolhida, e o réu acabou condenado a nove meses e 15 dias de detenção e ao pagamento de multa (com base no salário mínimo) e reparação ao fisco – no valor do ICMS não recolhido aos cofres do fisco. Na dosimetria, a pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade.

‘‘Destaca-se que a conduta imputada ao réu tem seu dolo demonstrado, consubstanciado nas condutas definidas como deixar de recolher tributo, no prazo legal, descontado ou cobrado, que deveria ter recolhido aos cofres públicos. Ainda, tem-se que o réu foi denunciado pela prática de 32 condutas, o que, por si só, já caracteriza a contumácia delitiva e o dolo específico. Logo, a retenção ou apropriação pelo réu, dos valores recebidos a título de ICMS, e devidamente declarados, configuram as condutas delitivas descritas na denúncia’’, anotou na sentença condenatória o juiz Arlei Wiclif Leal da Silva, da Vara Criminal do Foro do Continente da Comarca de Florianópolis.

MPSC não conseguiu comprovar apropriação dolosa

No segundo grau da Justiça estadual catarinense, no entanto, a sentença não parou em pé. O relator da apelação criminal na 6ª Câmara Criminal do TJSC, desembargador Geraldo Corrêa Bastos, absolveu o réu por ‘‘ausência de prova idônea e suficiente’’ quanto ao dolo e sua participação efetiva na prática de sonegação tributária.

Dentre os inúmeros fundamentos, o relator destacou que a declaração espontânea do ICMS pelo próprio contribuinte fragiliza a presunção de conduta ardilosa ou dissimulada, afastando a noção de apropriação dolosa estruturada, sobretudo na ausência de indícios de ocultação de receitas, omissão de informações fiscais ou fraude escritural.

Para o julgador, o período de inadimplência, embora reiterado, não caracteriza ‘‘contumácia penalmente qualificada’’. Ou seja, os autos não trazem elementos objetivos que demonstrem habitualidade estruturada orientada à finalidade de apropriação indevida do tributo. Assim, não se pode responsabilizar penalmente o administrador da empresa, automaticamente, por sua condição societária. Noutras palavras, é imprescindível a comprovação do nexo concreto entre a sua conduta individualizada e o resultado lesivo.

‘‘O conjunto probatório evidencia que o inadimplemento decorreu de severas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, agravadas por fatores externos, com destinação dos recursos disponíveis ao pagamento de fornecedores e empregados, inexistindo prova de utilização do tributo como instrumento de financiamento empresarial ou de concorrência desleal’’, fulminou o relator no acórdão.

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Ação Penal 5004958-43.2023.8.24.0082 (Florianópolis)

 

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PRECEDENTE QUALIFICADO
ICMS-Difal não integra base de cálculo do PIS e da Cofins, confirma Primeira Seção do STJ

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Ministro Gurgel de Faria foi o relator
Foto: Gustavo Lima/STJ

Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.372), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Com a fixação da tese – que confirma jurisprudência já adotada pelas turmas de Direito Público do tribunal –, podem voltar a tramitar os recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos para julgamento do repetitivo. O precedente qualificado passa a ser de observância obrigatória para todos os tribunais do país na análise de casos semelhantes, conforme determina o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC).

Seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 da repercussão geral, a Primeira Seção modulou os efeitos da decisão para início a partir de 15 de março de 2017 – data da definição do precedente vinculante pela Suprema Corte –, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso naquela data.

ICMS-Difal não modifica natureza do imposto

O relator dos repetitivos, ministro Gurgel de Faria, explicou que o ICMS-Difal busca o equilíbrio na arrecadação de impostos entre os estados de origem e de destino nas vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS. Conforme salientou, esse método não altera a natureza do ICMS incidente na circulação interestadual de mercadorias.

‘‘O ICMS-Difal nada mais é do que o ICMS próprio calculado de modo distinto com o objetivo de evitar guerra fiscal entre os Estados envolvidos naquela operação, com fixação de alíquotas diferentes para posterior distribuição do produto da arrecadação’’, afirmou o ministro.

Em seu voto, o relator defendeu que o PIS e a Cofins não devem incidir sobre o ICMS-Difal, em consonância com os entendimentos fixados pelo STF no Tema 69 da repercussão geral e pelo próprio STJ, no julgamento do Tema 1.125. Nos dois precedentes, os tribunais afastaram o ICMS próprio e o ICMS com substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo dessas contribuições.

‘‘A materialidade constitucional do conceito de faturamento, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e aplicada pelo STJ, afasta a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Não se trata, portanto, de excluir parcela que integraria a base de incidência, mas de reconhecer que os valores correspondentes ao ICMS não configuram hipótese de incidência das exações’’, resumiu o ministro.

Modulação dos efeitos garante alinhamento com precedentes

Gurgel de Faria reforçou que o ICMS é um imposto único que, por imposição legal, não ingressa de forma efetiva no patrimônio do contribuinte. Segundo ele, o diferencial de alíquota representa apenas um acréscimo destinado à repartição específica entre os Estados nessas operações interestaduais.

Em relação à modulação dos efeitos, o relator apontou que a mesma solução foi adotada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1.125. Para Gurgel de Faria, a medida busca manter os parâmetros de segurança jurídica previstos no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC/2015, além de reforçar que os casos analisados pelo STJ possuem simetria com o Tema 69 da repercussão geral, no qual o STF também estabeleceu a modulação de efeitos. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão do REsp 2.174.178

REsp 2174178

REsp 2181166

REsp 2191532

ADI
STF fixa critérios para multa a empresas com dívida tributária que distribuem lucros 

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Ministro Cristiano Zanin, o voto vencedor
Foto:: Andressa Anholete/STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na quarta-feira (30/9), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5161, que trata das normas que preveem multa a empresas com débitos tributários pela distribuição de bonificações ou participação nos lucros.

Por maioria, a Corte condicionou a aplicação da penalidade à situação jurídica do crédito tributário e à existência ou não de garantia do débito.

A ação foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra dispositivos das Leis 4.357/1964 e 8.212/1991, que preveem penalidades para pessoas jurídicas que distribuam bonificações ou lucros enquanto estejam em débito não garantido com a União ou autarquias de seguridade social. A entidade alegava, entre outros pontos, que a medida caracterizaria sanção política para cobrança de tributos.

Requisitos 

O exame do caso foi iniciado em sessão virtual. Na conclusão do julgamento, prevaleceu a corrente aberta pelo ministro Cristiano Zanin. Para ele, as normas são constitucionais, desde que a multa seja aplicada mediante alguns requisitos: quando o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; sua exigibilidade não estiver suspensa por uma das hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN); e o débito não estiver garantido por uma das modalidades previstas no artigo 9º da Lei de Execução Fiscal (LEF).

Segundo Zanin, os critérios evitam que a multa seja aplicada de forma automática e limitam a penalidade a situações em que a dívida tributária já esteja formalmente constituída, possa ser cobrada e não tenha garantia. O ministro também afastou a possibilidade de aplicar a multa com base apenas no registro contábil de contribuições ainda não recolhidas.

Na sessão desta quarta-feira, os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux reajustaram seus votos para acompanhar Zanin. Ficaram vencidos o relator, ministro Luís Roberto Barroso (aposentado), e o ministro Nunes Marques, que adotavam critério diferente para afastar a multa. Também ficaram vencidos os ministros Flávio Dino e Cármen Lúcia, que votaram pela improcedência da ação e pela validade integral das normas.

Tese 

No final do julgamento, o Plenário definiu a seguinte tese:

‘‘São constitucionais os arts. 32 da Lei nº 4.357/1964 e 52 da Lei nº 8.212/1991, interpretados conforme à Constituição Federal para que a multa pela distribuição de bonificações ou de participação nos lucros somente incida quando, cumulativamente: (i) o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; (ii) a exigibilidade do crédito tributário não estiver suspensa por qualquer das causas previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional; e (iii) o débito não estiver garantido por qualquer das modalidades previstas no art. 9º da Lei nº 6.830/1980.’’

Com informações de Cezar Camilo, da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 5161