TRIBUTÁRIO
Razões para não modular os efeitos da decisão do STF no RE 1.063.187-SC – Tema 962

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Por Claudio Tessari e Camila Pinheiro

O STF  julgou o mérito do RE 1.063.187-SC, publicado em 16.12.21, tema 962, fixando a tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’’.

A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (EDs), arguindo, também, a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade com base na estabilidade da jurisprudência do STJ, especialmente a do REsp 1.138.695-SC, tema 505¹, que reconheceu a “higidez da cobrança tributária em questão”.

A modulação requerida no RE por meio dos EDs sugere dois momentos: a) 24.09.21 – data em que finalizado o julgamento virtual referente a inconstitucionalidade; ou b) 01.09.21 – data do agendamento da inclusão do processo em pauta para o dia 17.09.21, se não, o próprio dia de início do julgamento.

Ainda que a modulação possa ser requerida via embargos de declaração, a regra, quando o acórdão é omisso sobre os efeitos temporais, é a aplicação dos efeitos ex tunc (retroage), visando não estimular atos inconstitucionais.

Reconhecendo o estado de imperfeição das leis e dos padrões decisórios, o STF está autorizado a adotar decisão alternativa – ao considerar os impactos na segurança jurídica e no excepcional interesse social –, permitindo, excepcionalmente, a aplicação dos efeitos ex nunc (não retroage ou limita o prazo para retroação) por meio da modulação dos efeitos.

A modulação dos efeitos não encontra respaldo, específico, na Constituição Federal; seu alicerce é resultado das garantias constitucionais refletidas em legislação esparsa e no Código de Processo Civil (CPC), art. 927 que, em seu § 3º, assevera que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante (…) pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”, deixando claro que os dois requisitos (segurança jurídica e interesse social) devem estar presentes na medida em que utiliza “e no”.

Não se desconhece que as legislações de regência da matéria modulação – Leis 9868/99 (art. 27) e 9882/99 (art. 11) –, utilizam “ou” em relação aplicação dos referidos requisitos, mas, entendemos que no presente caso, pelas razões anteriores, deve prevalecer a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC.

No entanto, ao se encorajar a aplicação de normas viciadas de inconstitucionalidade, se autoriza, também, a desobediência à Constituição. Como há muito defende o Ministro Marco Aurélio: “toda norma editada em desarmonia com essa última é nula, natimorta”²; ou seja, não a admite sob hipótese alguma.

Contudo, a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 1.063.187-SC está posta e precisa ser enfrentada pelo STF, e acreditamos existirem razões para que tal pleito seja indeferido.

É que desde meados de 1970 o STF trilha o caminho de parametrização da modulação dos efeitos, acatando a segurança jurídica e o excepcional interesse social como requisitos para outorgar efeito ex nunc às decisões que declaram a inconstitucionalidade e exigem a modulação dos efeitos da decisão no tempo.

Tem-se que os direitos fundamentais, alicerçados na segurança jurídica e no excepcional interesse social, são conquistas caras tanto da sociedade quanto processuais e democráticas. Por isso, a Constituição Federal é colocada em primeiro plano; ou seja, a modulação dos efeitos no tempo “trata-se de fenômeno anormal que se deseja seja raro”³ e trabalhado nos limites das previsões constitucional e legal, já que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil” (art. 1º do CPC).

Prima-se pelo discurso jurídico, o qual deve ser enfrentado com precisão, profunda justificação, já que o dever de fundamentação outorga voz às decisões judiciais e garante que graves equívocos não sejam praticados, considerando que a declaração de inconstitucionalidade não é matéria a ser revisitada.

Quando a Fazenda Nacional traz à baila a segurança jurídica, para pleitear a modulação no RE 1.063.187-SC, da forma como fez – ou seja, fundamentando na estabilidade da jurisprudência do STJ (REsp 1.138.695-SC) –, sem dúvida provoca a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC, e também evoca, implicitamente, os interesses públicos enquanto defensora do caixa fiscal (tributário), ignorando os excepcionais interesses sociais em nome do equilíbrio financeiro do Estado que, sempre, envolverá expressivo contingente de dinheiro. As razões consequencialistas são inadmissíveis e imprecisas diante da ausência técnica e concreta das informações prestadas. De qualquer forma, autorizar o Estado a aproveitar-se da própria torpeza é temerário e inaceitável.

A segurança jurídica é um bom argumento jurídico, mas não caminha sozinho na modulação dos efeitos já que, conforme demonstrado, há indispensabilidade do excepcional interesse social cumulada a esse.

Pertinente destacar a dissonância entre o interesse público e o social, aqui, em especial, essas expressões não podem ser confundidas e/ou utilizadas como sinônimos. O interesse público permeia os interesses do Estado (consequencialismo), já o interesse social – diante de um recorte conceitual – é baseado na segurança social, afastando todo e qualquer caráter político ou fiscal-arrecadatório.

A definição e aplicação do excepcional interesse social não é tarefa fácil, não está prescrita na legislação, em livros, sequer nas decisões judiciais, mas sem dúvida corresponde aos interesses dos administrados (sociedade), não dos administradores do Estado. Por isso, diz-se que o Estado tem o papel de executor dos interesses públicos e defensor dos interesses sociais frente à Constituição Federal.

Georges Abboud4 expõe que “os direitos fundamentais são limites para a atuação de qualquer poder público”, jamais podendo “ser suprimidos ou restringidos com fundamento em uma suposta primazia do interesse público por meio de decisão de inconstitucionalidade que venha privilegiar o interesse do Poder Público em detrimento dos direitos dos jurisdicionados”.

Em relação à atribuição de efeitos moduladores no presente caso, não se está diante da segurança como proteção dos direitos individuais dos cidadãos, mas da segurança social, exigindo-se a demonstração de prejuízo real à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, profunda análise do caso jurídico e, ainda, ponderação e fundamentação da decisão, tudo para evitar o deferimento de uma modulação equivocada.

Diante do exposto, entendemos que não estão presentes todos os requisitos necessários que para o STF, de forma válida e constitucional, module os efeitos da decisão proferida no RE 1.063.187-SC, na medida em que para modulação:

a) é imprescindível que a segurança jurídica esteja conjugada ao excepcional interesse social (art. 927, 3º, do CPC), que necessariamente, por se constituírem em conceitos abertos, vagos e indeterminados devem ter suas presenças devidamente justificadas e fundamentadas por meio de uma interpretação integrativa – lei material, lei processual e preceitos constitucionais – para garantir os direitos fundamentais constitucionais e processuais;

b) ao estabelecer tal fundamentação, deverão ser afastadas as hipóteses que caracterizam razões de interesse público, em substituição ao excepcional interesse social, pois a decisão a ser proferida influenciará as obrigações da organização do Estado, enquanto ente público, ou seja, fazendo-se uma comparação entre a disposição/interpretação constitucional que foi infringida pela lei – então declarada inconstitucional – e os valores constitucionais que representam os efeitos produzidos pelo ato inconstitucional, forçoso é concluir que haverá reflexo no Estado-administrador e, não, no Estado-social;

c) o efeito consequencialista ao caixa do Estado-admininstrador, ainda que sob a névoa da segurança jurídica, só pode ser utilizado de forma válida se, efetivamente: 1) também, restar demonstrado (tecnicamente) o expressivo valor pecuniário que foi recolhido de forma inconstitucional pelos Contribuintes aos cofres públicos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, ou seja, necessariamente deve ser feita uma comparação – sopesamento – entre o valor arrecadado e o valor a restituir; c.2) a diferença aritmética/pecuniária entre o primeiro e segundo valores der negativa. Assim, não há como, simplesmente, arguir que o “Estado vai quebrar se não for aplicado o efeito modulador, in casu”.

Cláudio Tessari é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS.  Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities. Especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário Estratégico pela PUCRS. Professor visitante de vários cursos de pós-graduação lato sensu e LLM. Sócio do Instituto de Estudos Tributários – IET. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Advogado Tributarista

Camila Bandel N. Pinheiro é pós-graduada em Direito Tributário. Advogada

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1 “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”
2 A título de exemplo: ADI 6167 ED; ADI 6518, ADI 4712; ADI 4782; ADI 5469;ADI 5681; ADI 6321; ADI 3601 ED; ADI 3609; ADI 3660.
3 ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: a modulação. Revista de Processo, v. 312, São Paulo: Thomson Reuters, fev. 2021, p. 301-330. E-book.
4 ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. E-book.

TRABALHISTA
O retorno das trabalhadoras gestantes às atividades presenciais

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Por Christian Charles do Carmo de Ávila

Foi sancionado pelo presidente Jair Bolsonaro o Projeto de Lei 2.058/21, o qual traz mudanças acerca do trabalho da gestante durante a pandemia e, em especial, sobre a possibilidade de retorno às atividades presenciais, alterando o texto da Lei 14.151/21.

A alteração é de suma importância, haja vista que no texto anterior, até então em vigor, não havia a previsão da fonte de custeio da remuneração da empregada afastada que não pudesse, em razão da natureza de suas atividades, trabalhar remotamente.

Agora, a empregada gestante poderá retornar às atividades presenciais após a sua imunização, de acordo com os protocolos e orientações do Ministério da Saúde. As demais possibilidades de retorno ainda seriam as seguintes:

– de encerramento do estado de emergência;

– recusa da gestante em aderir à imunização; neste caso, a trabalhadora deverá assinar termo de responsabilidade no qual assumirá os riscos da sua decisão; porém, deverá cumprir todas as diretrizes de proteção e higienização, respeitando as determinações da empresa neste sentido;

– nos casos da ocorrência de aborto espontâneo, a empregada gestante receberá o salário-maternidade nas duas semanas de afastamento, conforme previsão da CLT.

Há a possibilidade, menos plausível, de o empregador manter a empregada afastada de suas atividades sem prejuízo da sua remuneração.

A previsão de possibilidade de retorno ao trabalho sem a imunização preenche outra lacuna no texto anterior, pois não havia abertura para discussões em caso da negativa da empregada em se imunizar em razão de não ser possível que a empresa a forçasse para tanto.

Esta questão, inclusive, foi julgada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2, São Paulo) ,que entendeu pela possibilidade de demissão por justa causa de uma empregada que se reusou a tomar as vacinas contra a Covid-19 para retornar ao trabalho. A análise levou em conta não somente a situação que envolvia a saúde da própria empregada, mas, também, a saúde de todos os demais colegas de empresa. (Processo 1001359-62.2021.5.02.0030).

A modificação legislativa permitirá que a empregada gestante que não pode desenvolver as suas atividades remotamente tenha a sua situação equiparada à gravidez de risco até que venha a se imunizar e, então, retornar ao trabalho, percebendo, neste ínterim, o salário-maternidade.

Christian Charles do Carmo de Ávila é advogado especializado em Direito e Processo do Trabalho e Compliance Trabalhista

TRABALHISTA
Compliance trabalhista é bem mais que prevenção jurídica

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Por Christian Charles do Carmo de Ávila

O compliance é um braço da governança corporativa focado no desenvolvimento da política de gestão de riscos e, também, na criação ou estímulo de uma cultura empresarial que estimule em todos os membros da organização a ética nos negócios e no desenvolvimento das atividades de uma forma duradoura. A atual dinâmica corporativa exige que as empresas possuam na sua estrutura programas que prezem pelas boas práticas, pela transparência e pelo respeito a todos, o que vem a atrair bons negócios e mão de obra mais qualificada. É certo que uma empresa que possui muitas ações trabalhistas demonstra desorganização e má gestão, acarretando o afastamento de investidores e de pretensos candidatos.

Um programa de compliance trabalhista é composto de pilares. Segundo a doutrina, os mais utilizados são: alta administração, análise ou gerenciamento de riscos, controles internos, investigação interna, código de ética e de conduta, due diligence ou dever de cuidado, canal de denúncias, treinamento, comunicação. Estes, entretanto, podem ser unificados em três pilares mais abrangentes, como prevenção, detecção/monitoramento e resposta.

De forma sintética, é possível dizer que no pilar da prevenção serão criadas as políticas e demais diretrizes para toda a empresa, pois está atrelado à adoção integral pela alta administração. Desta forma, o topo da cadeia de comando (Tone from the top) precisa aderir integralmente ao programa. Após a aprovação da diretoria, se faz o monitoramento de riscos a que a empresa está sujeita, sendo estabelecido o plano de ação que dará início ao programa de fato. É muito importante ressaltar que a empresa pode optar por criar um programa com apenas alguns dos pilares, de acordo com a sua necessidade ou urgência, minimizando custos em um primeiro momento.

Ultrapassado este ponto, a empresa poderá estabelecer o seu regramento geral, consubstanciado nas políticas internas, onde estarão previstas regras gerais de comportamento e obrigações, assim como criar políticas internas, as quais se direcionam a setores específicos e que demandem tratamento diferenciado. Os gestores e demais lideranças têm a função de monitorar e assegurar que todos os envolvidos estejam de acordo com as práticas de conduta adotadas, as quais devem ser orientadas também pelo código de conduta e ética – cujas ações devem estar voltadas ao doutrinamento dos colaboradores no sentido de agirem de forma sempre ética.

O segundo pilar está voltado à detecção das não-conformidades (descumprimentos em geral). Ou seja, está relacionado à necessidade de verificação contínua das atividades desenvolvidas e dos seus agentes. Analisa-se, assim, a maturação do programa e a eficácia dos controles internos. É necessário um amadurecimento do programa através da prática e repetição, o qual levará determinado tempo para se enraizar no cotidiano da empresa, pois, muitas vezes, é preciso modificar costumes há muito tempo presente na administração. Isso serve para a verificação de possíveis pontos ainda frágeis e que necessitem de maior atenção, evitando maior repercussão de determinado procedimento desrespeitado. O canal de denúncias é uma ferramenta que auxilia no combate à corrupção de funcionários, mas, também, na verificação de descumprimentos do programa de compliance, inclusive no que se refere a questões relativas à ocorrência de assédio sexual e abusos dentro da empresa, o que macularia pode a imagem da empresa.

O terceiro pilar é formado pelas respostas às não conformidades, onde se avaliam as condutas com as políticas de consequências do ato lesivo, as quais já estão previstas nas políticas internas. Entretanto, esta fase não se refere somente a sanções disciplinares, mas, também, à necessidade de abertura de investigação interna para apuração do responsável pela falta grave, incluindo a oitiva de funcionários e terceiros e até o afastamento temporário do empregado investigado.

Por derradeiro, é importante destacar o surgimento de um novo pilar, que é a ESG (Environmental, Social and Governance). Esta exige que as empresas pratiquem a governança com respeito ao meio ambiente e de forma sustentável (Environmental), assim como mantenham forte política de inclusão e diversidade em sua estrutura. Na verdade, são práticas sociais relacionadas ao tratamento que a emprese confere aos seus funcionários e às pessoas em geral (Social), enquanto a governança (Governance) foca nos aspectos relativos à redução dos riscos de fraudes, lavagem de dinheiro e corrupção.

Assim, o programa de compliance previne danos à imagem e à reputação das empresas, reduz o número de processos judiciais e administrativos e auxilia na minimização de riscos e perdas financeiras. Com isso, ganham todos: a empresa, a sociedade, os clientes e os fornecedores.

Christian Charles do Carmo de Ávila é advogado especializado em Direito e Processo do Trabalho e Compliance Trabalhista