Por Renan Castro e Patrícia Campos

A incidência do adicional de ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP) sobre bens e serviços essenciais tem gerado debates.

A Emenda Constitucional 31/2000 inseriu os artigos 82 e 83 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), outorgando aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios a competência para instituição de adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS para financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Nos termos do artigo 83, o referido adicional deveria incidir sobre as operações realizadas com produtos e serviços a serem definidos em lei federal como supérfluos.

Vale destacar que, não obstante a ausência de legislação federal estabelecendo os produtos e serviços considerados supérfluos, diversos estados exerceram a competência que lhes foi outorgada, instituindo o adicional de ICMS para financiamento do FECP, incidente nas operações acima comentadas.

Posteriormente, foi editada a Emenda Constitucional 42/2003, que, além de alterar a redação do parágrafo 1º do artigo 82 do ADCT, convalidou os adicionais instituídos pelos estados que estivessem em desacordo com a norma constitucional (ausência de legislação federal estabelecendo os produtos e serviços considerados supérfluos).

Nesse sentido, após a EC 42/2003, é preciso ressaltar que: (1) o adicional de ICMS incide apenas sobre produtos supérfluos; e (2) devem ser observadas as condições previstas em lei complementar para exigência do mencionado adicional.

Com base nisso, fácil é de se concluir que os bens ou serviços considerados essenciais não podem estar sujeitos ao adicional do ICMS, justamente em virtude de que não se enquadram na hipótese prevista no artigo 82, parágrafo 1º, do ADCT.

Ocorre que, até recentemente, de igual sorte, não havia legislação estabelecendo os bens e serviços que seriam essenciais, e, portanto, indispensáveis.

No entanto, em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em sede de repercussão geral (RE 714.139 -Tema 745), a inconstitucionalidade da alíquota de 25% incidente sobre energia elétrica. Ficou consolidado o entendimento de que a seletividade do ICMS pelo legislador estadual deve observar a essencialidade de determinados bens e serviços, não podendo estes terem alíquota maior do que aquelas incidentes em operações em geral (alíquota modal).

Em seguida, em 2022, foi publicada a Lei Complementar 194, que incluiu os artigos 18-A e 32-A no Código Tributário Nacional (CTN) e na Lei Kandir, respectivamente, para expressamente descrever os bens e serviços tidos como essenciais e que, por esta razão, também não se sujeitariam à alíquota superior à modal.

Desta forma, fica evidente que a norma estadual que determina a incidência do adicional de ICMS destinado aos FECPs sobre as operações envolvendo combustíveis, gás natural, energia elétrica, telecomunicações e transporte coletivo, fere dispositivos constitucionais e legais. É, portanto, inconstitucional.

Com base em tais fundamentos, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou procedente o Agravo de Instrumento nº 0039006-09.2023.8.19.0000, afastando a incidência do adicional do ICMS destinado ao FECP, previsto no artigo 2º do Decreto nº 48.664/2023, sobre o fornecimento do serviço de telecomunicação, como se vê abaixo:

‘‘Agravo de Instrumento. Tributário. Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP. Adicional incidente na alíquota do ICMS. Lei Estadual n.º 4.056/02. Assento Constitucional. Artigo 82 das disposições transitórias, incluído pelas Emendas Constitucionais nº 31/2000 e 42/2003, cuja incidência se aplica aos serviços de natureza não essenciais, ou seja, supérfluas. Lei Complementar Federal nº 194/2022, em vigor desde a publicação em 23/06/2022, que incluiu o artigo 18-A no Código Tributário Nacional e o artigo 32-A na Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), dispondo que os serviços e operações relativas à comunicação e energia elétrica dentre outros são considerados essenciais e indispensáveis. Alteração que afasta apenas a incidência do adicional do FECP. Liminar deferida para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente a cobrança do adicional do FECP na alíquota do ICMS sobre o fornecimento de telecomunicação, com fundamento no artigo 151, IV, do CTN. Provimento do Recurso.”

Desta forma, são relevantes os fundamentos para se afastar a incidência do adicional do ICMS, instituído pelos estados e destinado ao FECP, sobre as operações envolvendo combustíveis, gás natural, energia elétrica, telecomunicações e transporte coletivo, especialmente em virtude de que tais bens e serviços, após a publicação da LC 194/2023, foram alçados à categoria de essenciais e indispensáveis.

Renan Castro é coordenador tributário

Patrícia Campos é advogada na área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados.

Por Gustavo Vaz Faviero

De modo geral, o sistema tributário pode ser financiado a partir de quatro fenômenos econômicos: renda, folha de pagamentos, propriedade e consumo. No Brasil, se optou por concentrar a maior parte da arrecadação no consumo, elemento que corresponde a cerca de 41% da carga tributária total.

Pelo desenho federativo do Brasil, os três entes federados (União, estados e municípios) possuem capacidade legislativa para instituir, cobrar e fiscalizar os tributos. Tal cenário gera distorções, principalmente, no que diz respeito à tributação sobre o consumo.

Em linhas gerais, a reforma tributária aprovada buscou ajustar a tributação sobre o consumo, com a unificação do ISSQN, ICMS, IPI, PIS e Cofins em três tributos: CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços — federal), IBS (Imposto sobre Bens e Serviços — estadual/municipal) e o IS (Imposto Seletivo — federal), formando um “IVA à brasileira”.

Dentre os pilares apresentados para a reforma estão a simplicidade, a justiça fiscal (respeito à capacidade contributiva), a manutenção da carga tributária global, a eficiência, a transparência do custo tributário ao consumidor e a proteção ao meio ambiente.

Mas será que as premissas apresentadas se sustentam sob a ótica do Imposto Seletivo (IS)?

Esse imposto tem como objetivo realizar a substituição parcial e/ou complementação do IPI, tributo que foi perdendo relevância na arrecadação geral.

Isso porque apesar de o seu valor monetário ainda ser alto (aproximadamente R$ 59 bilhões em 2022) é apenas o 5º colocado no ranking arrecadatório, ficando atrás, inclusive, do IOF [1].

No campo constitucional, foi alterada a redação do art. 153, dando o contorno constitucional ao IS no seu inciso VIII e § 6º. Pela própria redação do dispositivo constitucional e da exposição de motivos conclui-se que o Imposto Seletivo é uma espécie de “Imposto de Pecado” (“sin tax”).

Diversamente do contorno constitucional do IPI, cuja matriz era a industrialização de mercadorias, no Imposto Seletivo o critério da materialidade visa proteger os direitos difusos da saúde e do meio ambiente.

Dois argumentos são utilizados para legitimar a cobrança do Imposto Seletivo. Primeiro que a carga tributária mais onerosa sobre determinados bens e serviços desestimularia o consumo deles. O segundo é o de que bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente acarretam elevados gastos para as contas públicas. Consequentemente haveria a necessidade destes bens e serviços compensarem os gastos públicos com uma arrecadação maior.

Ocorre que este desenho atual traz diversas inconsistências no sistema.

Primeiro, a definição de qual produto é classificado como prejudicial à saúde ou ao meio ambiente gerará discussões.

Isto porque, apesar de alguns produtos serem mais óbvios, como cigarro e bebidas alcoólicas, a tributação de alimentos/bebidas açucarados/ultraprocessados, veículos automotores, petróleo e seus derivados ou mesmo defensivos agrícolas é um tema mais delicado.

Mesmo a tributação do primeiro grupo é tema de debate. Tomemos bebidas alcoólicas, por exemplo. A tributação deve ser feita indiscriminadamente para toda bebida, ou devemos graduar o imposto conforme o nível de álcool?

Ainda, bebidas que estrategicamente façam parte do comércio local (por exemplo, vinhos e espumantes na região Sul, destilados como a cachaça na região Sudeste) devem receber tratamento especial ante as demais bebidas? Devemos graduar o imposto conforme a procedência, se produzido no Brasil ou se importado?

Essas perguntas são inerentes ao Imposto Seletivo e trazem um ponto adicional. Sempre que se cria um imposto que tem como objetivo a justiça fiscal, se abre mão da simplicidade e da eficiência, elementos centrais que a reforma busca promover.

Outra questão importante é a inerente regressividade dos “sin taxes” (“impostos do pecado”).

Historicamente, a taxação de um bem específico era conveniente ao governo, seja pela facilidade do controle e cobrança, seja pela garantia de arrecadação, uma vez que os bens por ele tributados eram normalmente demanda inelástica, ou seja, a procura não é impactada significativamente pelo preço.

Contudo, com o passar do tempo, a regressividade deste tributo passou a ser levada em consideração. Isso porque os bens e serviços normalmente tributados pelos sin taxes (por exemplo, cigarros, álcool, bebidas açucaradas) são adquiridos indiscriminadamente por toda a população. Assim, o efeito financeiro é mais percebido na população mais carente, que tem menos opções de produtos.

Ainda, apesar de ser um objetivo nobre a tributação de alimentos ou bebidas que não sejam benéficas para a saúde, provavelmente, a camada da população com menos recursos será a mais onerada pelo tributo.

O terceiro problema reside na possibilidade de que o Imposto Seletivo possa acarretar o aumento do contencioso tributário. Pois bem, tributos que tenham como justificativa de existência uma política extrafiscal têm intrinsecamente um grau de rejeição e de planejamento tributário em decorrência da sua complexidade.

O texto constitucional, ao dispor como bens e serviços tributáveis pelo Imposto Seletivo aqueles que geram impacto à saúde e ao meio ambiente, trouxe uma base extremamente abrangente.

Tome-se como exemplo os veículos elétricos. Não se questiona se estes causam impacto ambiental substancialmente menor do que os veículos que usam combustíveis fosseis. Contudo, caso a legislação considere que os pneus sejam prejudiciais ao meio ambiente devido à sua longa degradação natural, faria sentido impor uma tributação adicional com base em sua utilização?

Em outras palavras, a nocividade do produto ou do serviço deve ser avaliada a partir da natureza intrínseca do bem ou de sua aplicação na cadeia produtiva?

Tais indagações permanecem sem resposta no presente momento, mas indicam que o acompanhamento dos contribuintes implicará significativo custo administrativo, para fiscalizar e analisar os litígios decorrentes.

Ainda, se adotarmos novamente a atual classificação do IPI, por meio do código NCM, nos deparamos, novamente, com debates a respeito da correta categorização fiscal do produto (por exemplo, se determinado item se qualifica como bombom ou wafer, ou se determinada bebida constitui suco integral ou refresco). Discussões antigas que continuarão.

O quarto problema é que não há previsão de que o princípio da seletividade deve ser utilizado na dosimetria das alíquotas do Imposto Seletivo.

Diversamente do que ocorre no IPI, não há previsão expressa da aplicabilidade do princípio da essencialidade no cálculo das alíquotas do IS. Assim, o legislador infraconstitucional possui, a princípio, ampla liberdade para o cálculo da carga tributária do imposto.

O quinto problema diz respeito à destinação das receitas. Um dos fundamentos adotados para a instituição do Imposto Seletivo é o de que os bens e serviços por ele onerados trazem malefícios à sociedade que devem ser suportados pelos cofres públicos. Logo, sobre estes produtos e serviços deve haver uma tributação mais alta para compensar as contas públicas.

O problema deste argumento é que a instituição do tributo por meio de imposto ignora totalmente este aspecto, pois os custos com a saúde ou o meio ambiente não são suportados diretamente com a receita deste tipo de imposto.

Isso porque, diferentemente de contribuições, as receitas de impostos não possuem uma destinação específica. Na prática, o dinheiro acaba sendo utilizado no caixa único do governo.

A grande questão que o Imposto Seletivo deixa em aberto é como fazer a adequada tributação dos bens e serviços que seriam (ou não) prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente. Para essas cenas, teremos que aguardar os próximos capítulos da novela.

_____________________________

 [1]Em 2022, os principais tributos que mais arrecadaram sobre o consumo foram: 1º – ICMS – R$ 692.000.000.000,00; 2º – COFINS – R$ 271.000.000.000,00; 3º ISSQN – R$ 107.000.000.000,00 bilhões; 4º IOF 58.989.000.000,00; 5º – IPI – R$ 58.944.000.000,00.

Gustavo Vaz Faviero é advogado e coordenador da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados (DAA)