SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO
STJ deve julgar em dezembro exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

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Por João Vitor Prado Bilharinho

Reprodução da Web

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) irá definir se é possível incluir o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, retido pelo substituto tributário, no regime de substituição. O julgamento dos Recursos Especiais nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP estava previsto para o dia 22 de novembro, sob o rito dos recursos repetitivos. O tema foi retirado de pauta por conta de um pedido de vista feito pela ministra Assusete Magalhães. A nova data prevista é 13 de dezembro de 2023 ou em eventual sessão extraordinária.

O julgamento é de grande relevância para todos os contribuintes que figuram na condição de substituído tributário.

Na prática, o pedido de vista posterga a conclusão de um julgamento que poderá representar um enorme déficit nas contas públicas, já que os valores ali discutidos atingem cifras bilionárias, mas que já se arrastam por anos.

Em 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou essa questão, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.258.842, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.098/STF). Na ocasião, a Corte reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria, delegando a competência ao STJ, por se tratar de controvérsia infraconstitucional.

Posteriormente, em 2023, o STJ começou a analisar o caso. Até o momento, a discussão conta apenas com um voto, do ministro relator Gurgel de Faria, em favor dos contribuintes, que propôs a seguinte tese: ‘‘O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva’’.

Em suas razões de decidir, o ministro entendeu que é indevida a distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST, pois este último constitui mera técnica de recolhimento do tributo, não sendo razoável que o substituído tributário sofra com uma carga tributária majorada.

A expectativa é que os demais ministros acompanhem o voto do relator, permitindo que os contribuintes saiam vencedores em mais uma demanda denominada ‘‘tese filhote’’ do emblemático caso que ficou conhecido no mundo jurídico como ‘‘tese do século’’ (TEMA 69/STF), na qual o STF reconheceu que: ‘‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’’.

A ‘‘tese do século’’ foi fundamentada na ideia de que o valor do ICMS não caracteriza o conceito de faturamento/receita do contribuinte, sendo um montante transitório a ser repassado ao Fisco. No entanto, na época, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins não foi abordada.

Agora, com a nova data prevista para 13 de dezembro de 2023 ou em eventual sessão extraordinária, espera-se que o STJ chegue a um consenso sobre o assunto até o final deste ano.

João Vitor Prado Bilharinho é advogado da área tributária no Diamantino Advogados Associados.

Recurso Especial 1.896.678/RS

Recurso Especial 1.958.265/SP

RECURSOS REPETITIVOS
STJ vai discutir dedução de contribuições extraordinárias à previdência complementar no IRPF

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​A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais 2.043.775, 2.050.635 e 2.051.367, de relatoria do ministro Benedito Gonçalves, para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.

A controvérsia, registrada como Tema 1.224 na base de dados do STJ, é sobre a ‘‘dedutibilidade, da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), dos valores correspondentes às contribuições extraordinárias pagas a entidade fechada de previdência complementar, nos termos da Lei Complementar 109/2001 e das Leis 9.250/1995 e 9.532/1997’’.

O relator destacou que o tema dos recursos especiais (REsp) é apresentado de forma reiterada no STJ. Segundo Benedito Gonçalves, a corte registrou, entre fevereiro de 2020 e abril de 2023, 51 processos sobre a mesma questão. Nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), já em segundo grau de jurisdição, a pesquisa realizada pela Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas identificou mais 4.188 processos semelhantes.

‘‘O requisito da multiplicidade recursal, portanto, está preenchido diante do elevado número de processos com idêntica questão de direito, a justificar a afetação da temática sob o rito dos recursos repetitivos’’, observou o ministro.

Com base nesses dados, Benedito Gonçalves determinou a suspensão, em todo o território nacional, de todos os processos que tratam da mesma matéria, conforme previsão do artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC).

Recursos repetitivos geram economia de tempo e segurança jurídica

O CPC regula, nos artigos 1.036 e seguintes, o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica. No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como conhecer a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Leia o acórdão de afetação do REsp 2.043.775

CHAVÃO POLÍTICO
Vem aí a micareta tributária

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Por Eduardo Diamantino

O presidente do Senado, ao aprovar a nova Emenda da Reforma Tributária, contou que, ‘‘nos anos de 1980, o tributarista Augusto Becker escreveu um livro em que chamava nosso sistema de Carnaval Tributário, uma clara alusão à desordem que caracteriza o seu funcionamento’’.

Disse ainda que ‘‘o Brasil não podia viver mais com atraso’’ e que a Reforma Tributária terminaria com a folia do Direito Tributário brasileiro. O que ele não avisou é que com o fim do Carnaval começa a micareta.

A Reforma Tributária sempre foi um chavão político sem grandes consequências práticas e há tempos repetido por políticos de esquerda e de direita que jamais se esforçaram para que ela se efetivasse. O mantra era a ‘‘simplificação’’ e a ‘‘redução de carga’’.

Com a eleição de Lula para seu terceiro mandato, porém, a reforma tributária passou a ser tema central. Previsível: governo sem caixa e Estado com crescimento desproporcional casam bem com um aumento de carga tributária.

Assim, enquanto a PEC-45 Originária permaneceu por meses sem evolução durante o ano de 2019 e sem movimentações relevantes por 3 anos (de 11/2/2020 até 8/3/2023) na Câmara dos Deputados, com o governo Lula, foi aprovada em ambas as casas do Congresso em apenas 9 meses.

A maneira açodada de condução do processo pode ser certificada pelo número de emendas apresentadas e pelo número de emendas aprovadas. Somente no Senado, no período de 3 de agosto a 7 de novembro de 2023, foram protocoladas 802 e aprovadas 255, o equivalente a 31,7% do total.

Essa enorme quantidade de emendas reforça o fato de o texto ser muito ruim, repleto de lacunas e de prejudicar diversos setores da economia, como o agropecuário. As redações são confusas, trazem insegurança nas suas possíveis interpretações que, muitas vezes, dependerão de legislação infraconstitucional para sanar eventuais questionamentos.

Dentre outras pérolas, a transição de sistemas será longa, em torno de 10 anos. Além disso, haverá confluência de tributos do atual sistema com o novo por um determinado período, acrescendo-se o IBS, a CBS e o IS aos já existentes ICMS, ISS, PIS e Cofins. Então, na próxima década, vamos conviver com dois sistemas de tributos sobre consumo: onde está a tão aclamada ‘‘simplificação’’?

Ademais, embora a instituição de um IVA, a princípio, possa parecer benéfica, um IVA Dual da forma pretendida pelo projeto provavelmente nos fará ter o maior IVA do mundo, com alíquotas que serão somadas entre si (IBS e CBS) e ainda serão definidas, em uma complexa operação aritmética.

Alguns setores que sempre foram a base eleitoral do atual chefe do Executivo (indústria automobilística) devem ter redução de carga. Opositores históricos, como o agro, terão aumento de carga. A inadequação da alíquota desse setor é patente e, sem dúvida, vai lhe retirar competitividade.

Os serviços comuns, de outro lado, sofreram um forte acréscimo na carga tributária, saindo de um ISS de 2 a 5% que, acrescido de um PIS/Cofins de 3,65% no regime cumulativo, não chegava a 9% de carga tributária, para um aumento estimado de 19,25% de tributação.

Será possível repassar esses custos? Haverá uma retração na economia? A volta à informalidade será o caminho? Quem pagará a conta?

Tudo isso será ainda especificado em lei complementar. É aí que a folia começa: definir o funcionamento dos regimes diferenciados, a composição da cesta básica e o que são insumos agropecuários vai gerar muita discussão.

Assim, se o Carnaval acabou, a micareta está prestes a começar; e, diferente da festa de Momo, essa dura o ano todo…

Salve-se quem puder!

Eduardo Diamantino é tributarista especializado em agronegócio e sócio do Diamantino Advogados Associados.

EXECUÇÃO TRABALHISTA
Tema 1.232 do STF: ampla defesa dos grupos econômicos em risco

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Por Lara Fernanda de Oliveira Prado

Nas últimas semanas, o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento virtual do Tema 1.232, trazendo à tona uma questão crucial para o processo do trabalho. Em discussão está a possibilidade de incluir no polo passivo da execução trabalhista empresas de um grupo econômico que não participaram da fase de conhecimento.

Anteriormente, vigorava o entendimento sumulado de que a empresa do grupo econômico não participante da fase de conhecimento não poderia constar na execução. No entanto, desde 2003, com o cancelamento da Súmula 205 do TST, o entendimento predominante foi o da possibilidade de tal inclusão, o que viola os princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.

O Supremo, por meio do Tema 1.232, tem a chance de alterar esse cenário, trazendo à baila o devido processo legal. Contudo, a perspectiva não é essa se os demais ministros seguirem o voto do relator Dias Toffoli, que propôs uma tese que impacta o cenário empresarial. Felizmente, a decisão não é final, pois o julgamento está suspenso por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

A sugestão do relator foi permitir a inclusão direta na execução, desde que precedida por um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme os artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, com modificações do artigo 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Segundo o ministro, esse incidente garantiria a oportunidade de defesa da empresa e, ao mesmo tempo, aprimoraria a efetividade do processo do trabalho.

No entanto, a tese não se sustenta. Primeiramente, porque a defesa, na fase de execução, é muito mitigada, seja pela impossibilidade de influir na decisão de mérito do processo e na criação ou não do próprio crédito trabalhista, seja pela exposição da empresa a sofrer constrições em seu patrimônio antes mesmo de defender a inexistência de responsabilidade solidária.

Nessa toada, a balança entre garantir o crédito trabalhista e respeitar o contraditório e o devido processo legal é evidente.

Para além disso, utilizar o incidente de desconsideração para incluir empresas de grupo econômico na execução trabalhista parece extrapolar a finalidade original do instituto, que é muito bem delineada e exige a demonstração de pressupostos específicos (vide artigo 134, § 2º, CPC). Assim, a decisão do relator pode ser vista como a tentativa de criar um novo instituto, algo que legalmente cabe apenas ao legislador.

Quando o Judiciário ultrapassa os seus limites

A tese abordada visa efetividade, mas levanta questionamentos sobre a competência do Judiciário para legislar. Ao analisar o voto de Toffoli, é inevitável reparar o paradoxo que se delineou. Nele, o ministro cita ‘‘O Processo’’, de Franz Kafka, que destaca como o caráter instrumental do processo pode resultar no esvaziamento dos direitos individuais em prol de um Estado autoritário.

Por meio da citação, Toffoli enfatiza a violação de princípios jurídicos fundamentais, alertando para o risco de tornar o processo um fim em si mesmo, conduzindo à arbitrariedade e insegurança jurídica. Contudo, a ironia surge quando observamos que o mesmo trecho pode ser aplicado à própria tese do ministro. Ao ‘‘criar um novo instituto’’ para inclusão direta de empresas na execução trabalhista, Toffoli, paradoxalmente, pode conduzir o Brasil e seus empresários à insegurança jurídica e ao descrédito nas leis, indo de encontro aos princípios que ele mesmo destaca.

Mais uma vez, parece que o Judiciário extrapola sua competência ao legislar. A proposta, embora almeje uma justiça mais célere e simplificada, abre precedentes para interpretações distorcidas e abusivas da lei, seguindo a narrativa de Kafka. A inserção de um ‘‘novo instituto’’ não previsto em lei poderia fortalecer um Estado de viés autoritário, desconsiderando os imperativos de justiça e comprometendo os alicerces do devido processo legal.

Assim, fica evidente a necessidade de um equilíbrio entre a efetividade processual e a preservação dos princípios fundamentais do direito. O Judiciário, ao buscar soluções inovadoras, deve estar atento para não comprometer a segurança jurídica e o respeito aos direitos individuais, mantendo a confiança da sociedade nas instituições e evitando que o processo se torne, ele próprio, um entrave à Justiça.

Lara Fernanda de Oliveira Prado é sócia da área cível e trabalhista no Diamantino Advogados Associados

NOVAS REGRAS
Os impactos do PL 4.173/2023 e a taxação dos fundos de investimentos e offshores

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Por Murilo Muniz Silva

O Senado Federal aprovou dia 29 de novembro o Projeto de Lei (PL) nº 4.173/2023, que estabelece a tributação de aplicações em fundos de investimento no País e da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior. O PL seguirá agora para sanção presidencial.

Das alterações propostas no PL, destaca-se a modificação na forma de pagamento do Imposto de Renda (IR) para fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado, com a instituição de pagamento semestral (come cotas), e sobre trusts e entidades no exterior, as offshores.

Até a edição da Medida Provisória (MP) 1.184/2023, que foi a base incorporada do PL, os fundos de investimentos cuja forma de condomínio seja fechado, possuíam como regra geral a incidência da tributação do IR sobre os ganhos no momento do resgate das cotas ao fim do prazo de duração, ou em caso de liquidação do fundo, de amortização ou alienação das cotas. Com a MP e PL, a tributação dos fundos passará a ser semestral (em maio e novembro) ou em cada distribuição de rendimentos, amortização ou resgate de cotas, o que já ocorre com os fundos de condomínio aberto.

As novas regras de tributação periódica não serão aplicáveis aos Fundo de Investimento em Participações (FIP), Fundo de Investimento em Índice de Mercado (EFT), Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), desde que classificados como entidade de investimento, que detenham estrutura profissional, e Fundo de Investimento em Ações (FIA) mesmo se não for entidade de investimento.

Além disso, permanecem com as regras de tributação os Fundos de Investimento Imobiliário (FII) e os Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (FIAGRO), os investimentos de residentes ou domiciliados no exterior em fundos de investimento em títulos públicos, os investimentos de residentes ou domiciliados no exterior em FIPs e aos Fundos de Investimento em Empresas Emergentes (FIEE), os Fundos de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IE) e os Fundos de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIPPD&I), os Fundos de Investimento com Carteira em Debêntures Incentivadas, os fundos de investimentos com cotistas exclusivamente residentes ou domiciliados no exterior, e os ETFs de Renda Fixa, aplicando-se as regras especificadas em lei.

No caso dos FII e FIAGRO apesar de não prevista alteração na forma de tributação dos rendimentos, o PL traz significativa proposta de mudança para garantia da isenção do Imposto de Renda aos cotistas. O PL eleva para 100 o número mínimo de cotistas necessário para direito da isenção do IR. Assim, somente fundos com no mínimo 100 cotistas farão jus à isenção do IR sobre os rendimentos distribuídos.

Também haverá mudanças quanto à tributação dos trusts e das offshores, que atualmente somente são tributados os ganhos quando do ingresso dos recursos no Brasil. O PL determina que os rendimentos desses bens sejam declarados na Declaração de Ajuste Anual (DAA), ficando sujeitos à tributação a alíquota de 15%, com possibilidade de dedução do imposto pago no país de origem, desde que haja reciprocidade de tratamento e previsão de compensação em acordo ou convenção internacional, com o país de origem dos rendimentos.

Além das alterações acima, destaca-se a possibilidade de antecipação do recolhimento do IR sobre os rendimentos auferidos até 31/12/2023, com uma alíquota reduzida e pagamento parcelado.

No mais, vê-se que o PL tem evidente intuito de aumento de arrecadação de recursos pelo Governo Federal. No entanto, tal objetivo não deve ser feito sem a observância dos princípios norteadores do Direito, em especial o da Anterioridade Tributária, o que se mostra com a tributação dos rendimentos até o exercício de 2023.

Portanto, a aprovação do PL certamente terá significativos impactos nos planejamentos tributários e societários já implementados, que deverão ser reavaliados, visto que certamente a incidência do IR para momento futuro se tratou de um fator preponderante para a realização. Da mesma forma, o dia a dia da gestão dos Fundos de Investimentos também terá impactos, pois serão adicionadas novas obrigações aos administradores e gestores pelo recolhimento do imposto.

Murilo Muniz Silva é sócio da área societária no escritório Diamantino Advogados Associados.