Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

De acordo com o artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN), incide ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil.

Assim, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) negou apelação de uma incorporadora imobiliária de Caxias do Sul, inconformada com a cobrança do imposto pelo fisco municipal. Para o colegiado, o fisco conseguiu demonstrar, documentalmente, que a transferência dos imóveis não visou à integralização do patrimônio empresarial, mas à simples transferência de titularidade – o que afasta o direito à imunidade tributária.

Des. Miguel Ângelo da Silva foi o relator
Foto: Imprensa/TJRS

Para o relator da apelação, desembargador Miguel Ângelo da Silva, o valor total dos imóveis integralizados ao capital social da pessoa jurídica – superior a R$ 2 milhões – não condiz com a baixa receita operacional declarada ao longo de três anos. Isso leva a crer que a empresa não foi constituída para o desempenho da atividade empresarial, tendo como objetivo, na realidade, facilitar a transferência de imóveis entre os sócios, sem o pagamento do imposto correspondente.

‘‘De outro lado, o Município de Caxias do Sul trouxe aos autos prova suficiente de que se pode extrair que ‘a atividade preponderante da empresa no período de fiscalização foi a locação de imóveis, pois a mesma recebeu, de forma indireta, R$ 111.000,00 a título de aluguel, ao passo que auferiu apenas R$ 34.300,00 pelos seus serviços prestados’, não havendo se falar, portanto, em direito à norma imunizante’’, fulminou o desembargador-relator, mantendo íntegra a sentença.

Ação declaratória de nulidade

Missaggia Incorporadora Ltda ajuizou ação declaratória de nulidade em face do Município de Caxias do Sul, visando a derrubar a cobrança de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre imóveis incorporados ao seu patrimônio. Sustentou que a incorporação ocorreu para fins de aumento do capital social, como autoriza o ordenamento jurídico, e não para locação indireta.

Em contestação, o fisco municipal assegurou que o lançamento tributário se pautou pela legalidade, já que a atividade preponderante da empresa autora é a locação de bens imóveis – o que afasta o direito à imunidade tributária. De posse de documentos, discorreu sobre a evasão fiscal constatada e as inconsistências contábeis verificadas. Pediu a improcedência da ação.

Sentença de improcedência

O juízo da 2ª Vara Cível da Fazenda Pública da Comarca de Caxias do Sul julgou improcedente a ação, por verificar que a Missaggia Incorporadora Ltda tem como atividade preponderante, real, os negócios imobiliários. E não o que revela o contrato social, cujo objeto, no papel, é a ‘‘prestação de serviços de assessoria e consultoria na área do desenvolvimento empresarial e de reorganização e reestruturação societária’’.

Tal constatação se deu a partir de documentos juntados pela municipalidade ao processo, em que foi exposta a receita operacional da empresa autora. O exame atestou a ausência de escrituração/contabilização de diversas receitas de locação de imóveis; ou seja, indicativos de ‘‘inconsistências contábeis’’. Noutras palavras: ficou claro que a empresa tem imóveis utilizados por terceiros, sem, no entanto, lançar as receitas de locação em sua contabilidade.

‘‘Assim, verifico que o entendimento constante nos documentos referidos merece prosperar, uma vez que o procedimento administrativo analisou as demonstrações patrimoniais da interessada, tal como dispõe a legislação (art. 37 do CTN), e identificou a situação de incidência do tributo em questão. Desse modo, uma vez que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe cabia (art. 373, inciso I, do CPC), a improcedência da demanda é a medida que se impõe’’, escreveu na sentença a juíza Maria Cristina Rech.

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A pessoa jurídica tem legitimidade para recorrer da decisão que decretou a penhora de bens de um sócio não integrante do polo passivo da ação, desde que o faça para defender interesse próprio e sem se envolver na esfera dos direitos do sócio.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou ao Tribunal de Justiça de Roraima (TJRO) que julgue o recurso apresentado por uma sociedade de propósito específico (SPE) contra o ato judicial que permitiu a constrição de ativos financeiros de outra empresa, sua sócia. O entendimento já foi adotado dos colegiados de Direito Privado do STJ.

O caso teve origem em ação indenizatória na qual a Gafisa Empreendimentos Imobiliários Ltda – sociedade de propósito específico (SPE) – foi condenada. Na fase de execução, o juízo determinou a penhora de ativos da Gafisa S.A., pessoa jurídica que integra a sociedade executada. Esta entrou com agravo de instrumento, mas o TJRO entendeu que ela não teria legitimidade para contestar a decisão que bloqueou o patrimônio da outra pessoa jurídica.

Em recurso ao STJ, a SPE afirmou possuir autonomia econômica, jurídica e financeira em relação aos sócios e sustentou que, ao questionar a penhora decretada sem a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, estava agindo na defesa de interesse próprio.

Desconsideração resguarda interesses de credores e da própria sociedade

Ministra Nancy Andrighi foi a relatora
Foto: Imprensa/TSE

A relatora do recurso especial (REsp) no STJ, ministra Nancy Andrighi, comentou que o desvirtuamento da atividade empresarial é punido com a desconsideração da personalidade jurídica, de acordo com o artigo 50 do Código Civil, o que resguarda os interesses dos credores e da própria sociedade empresária indevidamente manipulada.

Para que a parte possa recorrer de uma decisão – acrescentou a ministra –, é preciso que esteja presente o interesse recursal, relacionado à ideia de um prejuízo que possa ser revertido no julgamento do recurso.

Assim, de acordo com a relatora, o interesse na desconsideração ou na manutenção da personalidade jurídica pode partir da própria sociedade empresária, desde que seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à defesa de direito próprio. ‘‘Ou seja, a pessoa jurídica cuja personalidade se busca desconsiderar pode, ao menos em tese, valer-se dos meios próprios de impugnação existentes para defender sua autonomia’’, complementou.

Segundo Nancy Andrighi, tanto a Terceira quanto a Quarta Turma do STJ tem precedentes nessa mesma linha de entendimento.

Requisitos da desconsideração devem ser examinados em incidente próprio

A relatora apontou que são frequentes as decisões judiciais que, sem amparo legal – já que não houve a instauração do incidente previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil para investigar os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica –, determinam o bloqueio de bens de pessoas jurídicas para garantir a execução de dívidas de seus sócios.

Ela afirmou que tais decisões – como a do caso em análise – se equiparam à desconsideração da personalidade jurídica nos seus efeitos práticos, o que autoriza que sejam adotados em relação a elas os mesmos fundamentos que levam ao reconhecimento da legitimidade recursal da sociedade empresária alvo da medida.

Ao dar provimento parcial ao recurso especial da SPE, afastando sua ilegitimidade, a Terceira Turma ordenou o retorno do processo à segunda instância para que analise o mérito do agravo de instrumento que aponta inobservância do procedimento adequado para a execução atingir bens de terceiros. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Leia o acórdão no REsp 2.057.706