SEM DOLO
Gerente que pagou IPTU atrasado da filial não pode ser descontado, diz TRT-RS

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Fachada da Shark Máquinas
Foto: Divulgação

O artigo 462 da CLT diz: ‘‘Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. O parágrafo 1º complementa: ‘‘Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado’’.

Por não incorrer em nenhuma destas hipóteses, um ex-gerente da Shark Máquinas para Construção (revenda New Holland) receberá de volta R$ 1,8 mil, descontados do seu contracheque. O valor se refere ao pagamento de juros do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) da filial de Porto Alegre. O empregado assumiu a responsabilidade pelo atraso no pagamento do imposto, após saber que o valor seria descontado de uma assistente administrativa que ganhava R$ 2 mil de salário.

Desconto ilícito

Des. Roger Villarinho foi o relator
Foto: Secom TRT4

No primeiro grau, a 24ª Vara do Trabalho de Porto Alegre julgou procedente o pedido de devolução do valor descontado – o que será feito com juros e correção monetária. Para a juíza do trabalho Amanda Stefânia Fisch, o desconto foi ilícito, por representar a transferência do risco do negócio ao empregado, ‘‘o que não pode ser admitido’’.

Já no segundo grau, a sentença, neste aspecto, foi confirmada pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul). O relator do recurso ordinário trabalhista (ROT), desembargador Roger Ballejo Villarinho, observou que o contrato de trabalho entabulado com o reclamante não prevê a possibilidade de descontos. Por outro lado, a parte reclamada não conseguiu comprovar que o desconto decorreu de conduta dolosa do reclamante, ônus que lhe incumbia, nos termos dos artigos 818, inciso II, da CLT; e 373, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC).

‘‘Ao contrário, constato que o autor tomou para si a responsabilidade exclusivamente pelo fato de ser gerente da filial, e no intuito de evitar que o desconto recaísse sobre outra colega’’, escreveu no acórdão.

Clique aqui para ler o acórdão

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0020591-74.2020.5.04.0024 (Porto Alegre)

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FUNDO DE INVESTIMENTOS
Penhora de cotas não transforma credor em cotista, decide STJ

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Foto: PixaBay

Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a penhora de cotas de fundo de investimento não confere automaticamente ao credor exequente a condição de cotista, não o sujeitando aos riscos provenientes dessa espécie de aplicação.

Com base nesse entendimento, o colegiado deu provimento a recurso especial (REsp) da Fundação dos Economiários Federais (Funcef) e definiu que eventuais oscilações de valor das cotas de fundo de investimento pertencentes ao executado não podem prejudicar nem beneficiar a parte exequente, à qual não é possível repassar valor superior ao do título em execução. A decisão foi unânime.

O caso analisado tratou de execução que envolveu cotas de um fundo de investimento. Houve valorização das cotas antes do resgate, e a Funcef questionou a decisão que, em cumprimento de sentença, determinou a expedição de mandados de pagamento em favor das partes quanto ao montante reservado na conta judicial.

A Funcef sustentou não ser direito da exequente receber a mais por conta de valorização das cotas, alegando excesso indevido, além da necessidade de se observar o princípio da fidelidade ao título.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que, por aceitar a penhora sobre cotas de fundo de investimento, a exequente passou a integrar aquele negócio jurídico, assumindo a condição de investidora do fundo e se sujeitando aos riscos inerentes, ao menos em relação às cotas representativas do seu verdadeiro crédito.

Penhora não afeta direito de propriedade antes da expropriação final

Ministro Marco A. Bellizze foi o relator
Foto: Imprensa CJF

Segundo o relator do REsp no STJ, ministro Marco Aurélio Bellizze, o objetivo da penhora é preservar os bens para o efetivo e oportuno cumprimento da obrigação – tornando ineficaz, em relação ao exequente, qualquer ato de disposição praticado pelo executado –, mas ela não interfere no direito de propriedade do devedor enquanto não operada a expropriação final.

Para o ministro, quando a constrição incide sobre cotas de fundo de investimento – espécie de valores mobiliários, incluídos no rol legal de preferência de penhora, conforme indicam o artigo 835, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC), e o artigo 2º, inciso V, da Lei 6.385/1976 –, a propriedade desses bens se mantém com o devedor investidor, até o resgate ou a expropriação final.

Oscilação de valor pode exigir complementação ou exclusão de excesso

Bellizze considerou indevida a transferência ao exequente da circunstância inerente a esse tipo de negócio jurídico (que vincula apenas os cotistas contratantes), pois não seria possível lhe impor os ônus nem atribuir os bônus respectivos, ainda mais diante do princípio da relatividade dos efeitos do contrato.

‘‘Enquanto não operado o resgate ou a expropriação final das cotas de fundo de investimento penhoradas, a superveniente desvalorização desses bens faz surgir para o exequente o direito de requerer a complementação da penhora, na linha do que prevê o artigo 850 do CPC/2015’’, afirmou.

Por outro lado, acrescentou o ministro, a superveniente valorização das cotas exige que seja excluída, no momento do efetivo pagamento, a importância que superar o crédito exequendo devidamente atualizado e acrescido dos encargos legais – sob pena de se incorrer em indevido excesso de execução, atingindo valor superior àquele constante do título executivo, nos termos do artigo 917, parágrafo 2º, incisos I e II, do CPC.

No caso analisado, ao decidir pela reforma do acórdão do TJRJ, Marco Aurélio Bellizze limitou o valor a ser levantado pela parte exequente àquele efetivamente constante do título executivo judicial, devidamente atualizado e acrescido de juros de mora e honorários de advogado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Leia o acórdão no REsp 1.885.119–RJ

AÇÃO ANULATÓRIA
TJSP nega isenção de ISS para empresa de tecnologia que não prova exportação de serviços

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar 116/2003, diz que não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) na exportação de serviços para o exterior. O parágrafo único, entretanto, adverte: não se enquadram neste dispositivo ‘‘os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior’’.

Assim, por não identificar os destinatários dos serviços prestados no exterior, a Accenture do Brasil Ltda. não conseguiu anular, judicialmente, multa por falta de recolhimento de ISS, aplicada pelo Município de São Paulo.

Venda de serviços de TI

Na ação movida contra o fisco paulistano, objetivando a anulação do débito fiscal, a autora garantiu que os serviços prestados produziram resultados no exterior. A empresa se dedica ao desenvolvimento de softwares, oferece suporte técnico em informática e atua, também, como consultoria para serviços profissionais na área da tecnologia da informação (TI).

A 16ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo julgou improcedente a ação anulatória, tomando como base, para decidir, o laudo da perícia. De relevante, a perícia apurou que: os serviços prestados, executados tanto em solo nacional quanto no estrangeiro, foram destinados, contratados e pagos por entidades jurídicas registradas no exterior; entretanto, não foi possível garantir que os clientes contratantes utilizaram, exclusivamente, mão de obra e softwares destinados somente fora do território nacional.

Dúvida sobre os reais beneficiários

Digna de registro é a conclusão da perícia sobre três clientes da autora, ipsis literis: ‘‘Os clientes Unilever, Clariant e Accenture possuem subsidiárias e estrutura operacional ativas no Brasil e no exterior. Desta forma, a Perícia não tem certeza técnica suficiente para evidenciar com exatidão, dentro do conhecimento contábil, que os bens (corpóreos ou incorpóreos) sobre os quais recaíram os resultados dos serviços prestados pela Requerente [autora ação anulatória] foram com exclusividade no exterior’’.

No mérito, a sentença acabou confirmada pelos integrantes da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que também repisaram o parágrafo único do artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar 116/2003 – norma federal que institui diretrizes para aplicação e cobrança do ISS pelos municípios e pelo Distrito Federal.

A relatora das apelações, juíza convocada Adriana Borges de Carvalho, disse que cabia à parte autora comprovar o preenchimento dos requisitos legais para fruição da isenção tributária, nos termos do artigo 179, caput, do Código Tributário Nacional (CTN) – obrigação da qual não se desincumbiu. É o que também sinaliza o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

No RS, Gerdau não comprovou exportação de serviços

Em caso similar, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) também manteve sentença que considerou legal a cobrança de R$ 2 milhões, feita pelo fisco do Município de Porto Alegre, contra a Gerval Investimentos. A estrutura acionária da empresa contempla unicamente o Grupo Gerdau Empreendimentos e seus sócios controladores – todos da família Gerdau Johannpeter.

Naquele processo, o fisco porto-alegrense se batia pelo não recolhimento de ISS sobre serviços tomados no exterior, de empresas offshore, no período de agosto de 2012 a dezembro de 2015. Para o fisco, os serviços foram prestados a partir do escritório da empresa em Porto Alegre; logo, tiveram seus resultados em território nacional. Portanto, as operações realizadas não se enquadram no conceito de ‘‘exportação de serviços’’, como prevê o artigo 156, parágrafo II, da Constituição, afastando a incidência. E também não incide a regra prevista no artigo 2º, inciso I, parágrafo único, da Lei Complementar 116/03, que teria o mesmo reconhecimento de isenção.

Gestão de patrimônio em paraísos fiscais

A Gerval explicou à 8ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre que presta serviços de gestão de fundos de investimento para empresas situados no exterior, embora a assessoria seja feita no Brasil. Com isso, pediu a anulação do auto de infração e a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

A juíza Adriane de Mattos Figueiredo julgou improcedente a ação, por entender que gestora de investimentos não conseguiu comprovar onde e de que forma ocorreu o resultado dos serviços prestados. Ao ler os contratos, a julgadora apurou que a autora prestava serviços para 28 offshores localizadas nas Bahamas (Nassau), estabelecidas em apenas dois endereços, e uma nos Estados Unidos (Delaware). Para ela, são meros ‘‘endereços postais’’, já que não abrigam, fisicamente, as empresas ou seus acionistas no exterior – todos ligados ao grupo econômico Gerval e seus sócios.

Em agregação aos fundamentos da sentença, o acórdão do TJRS destacou que a gestão e a administração de patrimônio realizadas no exterior, mas unicamente no interesse de investidores e beneficiários residentes no Brasil, descaracterizam a exportação de serviços. Além disso, tais operações de assessoria financeira andam na contramão do interesse nacional.

Clique aqui para ler o acórdão do TJRS

Clique aqui para ler o acórdão do TJSP

Clique aqui para ler a sentença da 16ª VFP de São Paulo

1010553-32.2020.8.26.0053 (Foro Central de São Paulo)

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RECOLHIMENTO CONSTITUCIONAL
Empresa do Simples antecipa diferença de ICMS no comércio interestadual, decide TJRS

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral (Tema 517), já decidiu: ‘‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’’.

Assim, ante a jurisprudência superior, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve sentença que confirmou a constitucionalidade do pagamento da diferença de alíquota (Difal) do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) recolhido por empresas cadastradas no Simples Nacional que internalizam produtos de outros Estados.

A antecipação do imposto será devida quando houver diferença entre a alíquota de aquisição e a interna estabelecida para o mesmo tipo de operação no artigo 42 do Regulamento do ICMS  (RICMS/02).

Desembargador Irineu Mariani foi o relator
Foto: Imprensa TJRS

‘‘Nesses termos, voto por desprover a apelação, com imediata liberação dos depósitos judiciais em favor do Estado’’, fulminou, no acórdão, o desembargador-relator Irineu Mariani.

Mandado de segurança

Mariângela Ceballos Trindade Madono, nome comercial Santo Dia Store, impetrou mandado de segurança  preventivo contra ato do subsecretário da Receita Estadual do Rio Grande do Sul (Sefaz-RS), para obter o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas do ICMS na entrada de mercadorias no território gaúcho oriundas de outras unidades da Federação.  A empresa autora, optante do Simples Nacional, se dedica ao comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios na cidade Pelotas.

A 6ª Vara Cível Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Pelotas denegou a segurança, por entender que a legislação não isenta nem desonera as empresas optantes pelo Simples Nacional do pagamento do diferencial da alíquota do ICMS, inclusive antecipadamente.  Como fundamento, o juízo citou o artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII e alíneas ‘‘g’’ e ‘‘h’’; e o parágrafo 5º – ambos da Lei Complementar 123/2006.

Apelação ao Tribunal de Justiça

A autora, descontente com o teor da sentença, apelou ao Tribunal de Justiça, pedindo a sua reforma. Disse que não foi apreciada a tese de que, com o advento da Lei Estadual 14.436/14, o artigo 46, parágrafo 4º, do Livro I, alínea ‘‘b’’, do Regulamento do ICMS, perdeu seu fundamento de validade. Assim, por este raciocínio, não caberia mais a cobrança da antecipação do ICMS dos contribuintes submetidos ao Simples Nacional.

Santo Dia Store, em Pelotas
Foto: GoogleMaps

Argumentou, igualmente, que não houve manifestação quanto à violação ao princípio da legalidade tributária, além da caracterização da antecipação do fato gerador, o que apenas é permitido na hipótese de substituição tributária.

No mérito, a empresa alegou que o juízo não se manifestou quanto ao pedido de que os depósitos judiciais que vêm sendo efetuados nos autos do mandado de segurança impetrado anteriormente (MS 022/1140020592-0) sejam transferidos para conta judicial vinculada ao presente processo, a fim de que, se for o caso, após o trânsito em julgado, possam ser liberados. É que há o risco de que sejam convertidos em renda a favor da autoridade impetrada antes do trânsito em julgado.

Clique aqui para ler o acórdão

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022/1.15.0010479-3 (Pelotas-RS)

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CONDUTA DISCRIMINATÓRIA
Banrisul não pode punir empregados que ajuizaram ações trabalhistas, diz TST

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O Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. (Banrisul) não pode promover a realocação de função de empregados que ajuizaram reclamatórias  trabalhistas. Para a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o deferimento de tutela antecipada nesse sentido se baseou no perigo de dano decorrente de conduta ilícita do empregador estatal.

Descomissionamento 

A ação foi ajuizada em novembro de 2017 por um grupo de pessoas que, anteriormente, havia ajuizado reclamatórias, visando ao pagamento de horas extras. Segundo os autores, na semana anterior, o banco havia promovido o descomissionamento de cerca de 80 empregados, todos em razão do ajuizamento de ações trabalhistas. Seu pedido era de que o banco fosse proibido de adotar condutas discriminatórias contra esses trabalhadores, especialmente por meio de redução salarial e de transferência.

Proteção aos bancários

Ministra Delaíde Arantes
Foto: Reprodução Youtube

Ao deferir a antecipação de tutela para que o banco deixasse de adotar medidas desse tipo, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) entendeu que estas extrapolavam o poder discricionário do empregador e deixavam de lado a avaliação técnica para o exercício da função.

Segundo o TRT gaúcho, a pretensão dos empregados visava à proteção contra possíveis e prováveis atos discriminatórios e retaliações e, na essência, à manutenção das condições de trabalho. Nesse sentido, sua estabilidade econômica deveria ser preservada.

Abuso de poder

Ao reconhecer o nexo causal entre os descomissionamentos e o ajuizamento das reclamatórias trabalhistas, a relatora do recurso do Banrisul, ministra Delaíde Miranda Arantes, entendeu configurado o perigo de dano alegado pelos trabalhadores.

‘‘Ficou claro o abuso do poder diretivo da empresa’’, explicou. De acordo com a ministra, o objetivo da tutela inibitória é prevenir a violação de direitos individuais e coletivos e impedir a ocorrência, a repetição ou a continuidade de ato ilícito. Com informações de Glauco Luz, Secom TST.

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Ag-AIRR-21796-61.2017.5.04.0019