PARASITISMO MARCÁRIO
TJRS mantém condenação de empresa que imitou embalagens de concorrente no segmento de ração animal

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Divulgação Hercosul

Discussão que gira em torno da exclusividade de uso de marca comercial, sem envolver a declaração de nulidade do registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi), é de competência da Justiça Comum estadual.

Assim, o Terceiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) julgou improcedente ação rescisória manejada pela Comercial de Alimentos Konzen, que pretendia desconstituir sentença e os acórdãos que decretaram a sua derrota num litígio comercial com a concorrente Hercosul Alimentos – ambas atuam no segmento de pet food e têm sede na cidade de Ivoti.

O colegiado, que reúne julgadores da 1ª Câmara Especial Cível e da 5ª e 6ª Câmaras Cíveis, não viu a tal ‘‘incompetência absoluta do juízo estadual’’, arguída pela Konzen, em função de pendência no Inpi. Com isso, enterrou a sua pretensão de derrubar as condenações no âmbito do TJRS.

Desembargador Gelson Stocker foi o relator
Foto: Imprensa TJRS

O desembargador-relator Gelson Rolim Stocker explicou que a ação rescisória consiste em medida excepcional, cuja finalidade é desconstituir decisão com trânsito em julgado, devendo se sujeitar às hipóteses elencadas no artigo 966 do Código de Processo Civil (CPC). Logo, não se presta como sucedâneo de recurso.

Citando entendimento consolidado no Recurso Especial Repetitivo 1.527.232/SP (Tema 950/STJ), pontuou que os litígios sobre trade dress (conjunto-imagem ou ‘‘vestimenta comercial’’) dos produtos, concorrência desleal e demandas afins, envolvendo particulares, são, inequivocamente, de competência da Justiça Comum estadual. Afinal, estas questões não afetam o interesse institucional da autarquia federal responsável pelos registros de propriedade industrial.

Concorrência desleal

No caso concreto, em apertadíssima síntese, os julgadores das duas instâncias da Justiça gaúcha se convenceram de que as embalagens, as cores e os nomes de alguns produtos da Konzen eram praticamente idênticos aos da Hercosul – autora da ação de abstenção de uso de marcas registradas. Concluíram que tal similaridade causa confusão na cabeça dos consumidores, caracterizando clara concorrência desleal.

Com base no laudo da perícia, a juíza Carolina Ertel Weirich, da Vara Judicial da Comarca de Ivoti, concedeu a liminar, por ver semelhanças dos produtos da ré – Free Dogs, Free Cats e Polux – com aqueles comercializados pela parte autora –Three Dogs, Three Cats e Apolo.

Embora grafados de forma diferente, termos como three dogs e three cats, foneticamente, em muito se assemelham a free dogs e free cats. Logo, a sonoridade das palavras pode vir a confundir os consumidores de ração animal.

‘‘Não há dúvida quanto à existência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, considerando os prejuízos que a parte autora vem sofrendo em razão da concorrência desleal da empresa ré, mormente se considerarmos que atua há muito tempo no mercado, com considerável investimento em publicidade e propaganda, impondo-se, portanto, o deferimento do pleito liminar neste ponto (uso das marcas)’’, justificou a juíza na decisão.

Ao proferir a sentença de mérito, em maio de 2016, o juiz Cristiano Vilhalba Flores condenou a Konzen a: se abster do uso das marcas Freedog e/ou Spirit Freedog, Freecat e/ou Spirit Freecat e Pólux; alterar suas embalagens; e a pagar à Hercosul, a título de danos morais, a quantia de R$ 50 mil, bem como danos materiais a título de lucros cessantes – a serem apurados em sede de liquidação de sentença.

A decisão de Flores foi chancelada pela 5ª Câmara Cível do TJRS, inclusive em juízo de retratação. Para os desembargadores, ainda que a ré detenha o registro da marca Spirit Freedog no Inpi, na prática, ela praticamente omite a expressão Spirit, que aparece bem acima, em fonte muito pequena. O mesmo ocorre com a apresentação da embalagem do Free Dog, feita de forma separada, exatamente como utilizada pela parte autora. Ou seja, há evidente intenção de imitar, pela ‘‘vestimenta comercial’’, o produto e a marca da autora.

‘‘Assim, foi mantida a sentença quanto à impossibilidade de utilização da marca Spirit Freedog, pois não está sendo apresentada na forma como registrada no Inpi pela parte ré. Ressalta-se, ainda, que a nulidade do registro está sendo discutida na seara da Justiça Federal, ainda sem decisão terminativa, o que não impede o reconhecimento de concorrência desleal na seara da Justiça Estadual’’, registra o acórdão, que teve como relator o desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto.

Clique aqui para ler o acórdão da rescisória

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166/1.11.0001563-9 (Ivoti-RS)

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HOMOLOGAÇÃO PARCIAL
TST admite exclusão de cláusula de quitação geral de acordo extrajudicial 

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Ilustração: Dooder/FreePik

O juiz do trabalho pode validar as cláusulas relativas a verbas rescisórias, sobre as quais não há controvérsia, e excluir as que considera ilegais, abusivas ou fraudulentas. Assim decidiu a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ao rejeitar recursos contra duas decisões em que as instâncias anteriores haviam homologado parcialmente acordos extrajudiciais, excluindo apenas as cláusulas que previam a quitação ampla do contrato de trabalho.

Acordo extrajudicial

O primeiro caso envolve a Volkswagen Participações Ltda. e uma contabilista de Moema (SP). Em razão do término da relação empregatícia, a empregadora e a empregada firmaram um acordo que previa o pagamento de uma indenização rescisória de R$ 78 mil complementar à rescisão em si, submetendo o documento à Justiça.

Quitação geral

Contudo, o juízo de primeiro grau afastou a cláusula que previa ‘‘a mais ampla, ilimitada, rasa, geral, completa, abrangente e irrevogável quitação’’ de todo o contrato de trabalho, inclusive eventuais reparações por danos morais e materiais, mantendo a validade das demais. Segundo a decisão, não é possível a quitação genérica de parcelas que não constem na petição de acordo.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2, São Paulo) manteve a sentença, levando a empresa a recorrer ao TST. Seu argumento era o de que foram cumpridos todos os requisitos previstos tanto na CLT quanto no Código Civil.

Mero ‘‘carimbador’’

Ministro José Roberto Pimenta
Foto: Secom/TST

O relator do recurso na Corte, ministro José Roberto Pimenta, observou que o juiz do trabalho não pode ser transformado em um mero ‘‘carimbador’’ e aceitar automaticamente qualquer transação que lhe seja submetida. Segundo ele, o Direito do Trabalho envolve uma relação sabidamente assimétrica, desigual e potencialmente conflituosa. Por isso, cabe ao juízo verificar, por exemplo, se o trabalhador não está renunciando a direitos que não podem ser negociados ou se o ajuste cumpre a legislação tributária e previdenciária, e decidir pela exclusão somente desses pontos.

Proteção à parte mais vulnerável

O ministro assinalou, ainda, que as normas da legislação civil (aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho) e a própria CLT devem dialogar, de forma a propiciar soluções mais justas, protegendo a parte mais vulnerável e dando um caráter humanista ao Direito.

Segundo o relator, a viabilidade de um acordo extrajudicial na esfera trabalhista não afasta nem desnatura a hipossuficiência característica da relação de emprego. ‘‘Muito pelo contrário, considerando que a grande parte dos acordos são firmados em virtude da extinção contratual, a situação de vulnerabilidade do empregado, muitas vezes, se agrava’’, ponderou.

Em relação aos acordos que vêm obtendo a homologação apenas parcial, o ministro observou que, em sua grande maioria, eles preveem o simples pagamento de parcelas rescisórias rotineiras. Não se trata, portanto, de direitos sobre os quais haja alguma dúvida, para o reconhecimento de concessões recíprocas.

Dupla penalização

Para o ministro José Roberto Pimenta, o acréscimo injustificado da cláusula de quitação geral é uma tentativa dos ex-empregadores de se valerem do desespero dos trabalhadores pela perda do emprego e da sua necessidade premente das verbas rescisórias incontroversamente devidas, obtendo, por via transversa, uma chancela do Judiciário.

A seu ver, não permitir ao juiz do trabalho que delibere pela homologação parcial do acordo, excluindo apenas essa cláusula, é penalizar o trabalhador duplamente, repassando-lhe o ônus do tempo da tramitação de um futuro processo para receber seus direitos. ‘‘Para o empregador, nesses casos, a demora seria indiferente (ou por vezes benéfica)’’, complementou no voto.

Livre convencimento

Ministro Godinho Delgado
Foto: Renato Araújo/Agência Brasil

No segundo caso, que trata da mesma matéria, a Turma rejeitou agravo da Fundação Educacional Monsenhor Messias (FEMM), de Sete Lagoas (MG), contra a exclusão da cláusula de quitação geral.

Segundo o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator desse processo, é poder-dever do magistrado evitar vícios, atos simulados, fraudes ou excesso de lesividade a uma das partes.

‘‘O juiz deve firmar seu livre convencimento para, só então, homologar ou não a avença’’, assinalou. Ele também ressaltou ainda que, conforme a Súmula 418 do TST, a homologação não é um direito líquido e certo das partes.

Homologação total ou rejeição

No julgamento deste agravo, ficou vencido o ministro Alberto Balazeiro, para quem não é possível excluir apenas pontos do acordo. Embora contrário à cláusula de quitação geral, Balazeiro entende que o Judiciário não pode ‘‘pinçar’’ cláusulas mais favoráveis para a homologação parcial.

‘‘Diante de cláusula ilegal, o magistrado tem o dever de rejeitar a chancela judicial e não buscar carimbá-la com recortes estranhos à vontade das partes’’, concluiu. Com informações de Carmem Feijó e Lourdes Tavares/Secretaria de Comunicação (Secom) do TST

RR-1001542-04.2018.5.02.0720 

AIRR-10608-30.2020.5.03.0040 

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
Trabalhador com câncer demitido oito dias antes da cirurgia será indenizado e reintegrado

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Em caso de dispensa de empregado com doença grave ou estigmatizante, o empregador precisa provar que a dissolução contratual não foi discriminatória, que é presumida nestes casos, como prevê Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Assim, por não fazer esta prova, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) considerou discriminatória a dispensa, pela Bunge Alimentos, de um mecânico de manutenção com câncer na tireóide. Ele foi despedido sem justa causa apenas oito dias antes de se submeter a uma cirurgia decorrente da doença.

A decisão confirma sentença da juíza Rachel de Souza Carneiro, da 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande. A magistrada também havia determinado o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil, o que também foi mantido pelos desembargadores.

O trabalhador já havia sido reintegrado ao serviço por força de uma decisão liminar proferida logo após o ajuizamento da ação reclamatória. Cabe recurso do acórdão da 8ª Turma ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Duas cirurgias na tireóide

Segundo informações do processo, o empregado foi admitido em 2015. No ano seguinte, ele recebeu o diagnóstico de câncer e precisou se submeter a uma cirurgia severa, com retirada da tireóide e esvaziamento do lado direito da cervical. Após o procedimento, entrou em licença por um longo período, em que houve discordância quanto à capacidade de trabalho entre o INSS e os médicos da empresa. Por fim, em abril de 2019, recebeu o aviso de que seria dispensado, apenas oito dias antes de ser submetido a uma nova cirurgia.

Na petição, o trabalhador alegou que a empresa tinha ciência desse novo procedimento, tanto que pediu para que a despedida não ocorresse,  para não ficar sem a assistência do plano de saúde e sem recursos para arcar com os custos decorrentes da cirurgia. O empregado disse, inclusive, que teria de arcar com despesas de deslocamento, já que a cirurgia seria realizada em Porto Alegre, a 318km de Rio Grande, sua cidade. No entanto, o ato demissional foi mantido.

Prática discriminatória

Ao analisar o caso em primeira instância, a juíza Rachel de Souza Carneiro concluiu que não houve nexo de causalidade entre a doença e as atividades desenvolvidas na empresa por parte do trabalhador, mas que essa relação não teria importância para determinar se a despedida foi discriminatória ou não. Para embasar sua decisão, a magistrada citou o primeiro artigo da Lei 9.029/1995, que proíbe ‘‘a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal’’.

A julgadora também referiu a Súmula 443 do TST: ‘‘Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego’’. Como explicou a magistrada, a presunção de que a despedida de empregados com doenças graves ou que suscitem estigma pode ser contestada, mas cabe à empregadora apresentar as provas em sentido contrário, o que não ocorreu nesse caso, já que não houve demonstração de que a dispensa teria ocorrido por outros motivos.

Argumento inovatório

Desa. Brígida Barcelos foi a relatora
Foto: Secom TRT-4

Descontente com a decisão de primeiro grau, a empresa recorreu ao TRT-4, mas a sentença foi mantida. Como destacou a relatora do caso na 8ª Turma, desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos, não foi apresentada prova robusta de que a dispensa tenha ocorrido por ‘‘necessidade de reestruturação na empresa’’, argumento esse, como frisou a julgadora, que tem caráter inovatório, já que só foi referido no recurso. Sendo assim, tanto a nulidade da despedida, bem como a reintegração e o pagamento da indenização foram confirmados.

Também participaram do julgamento a desembargadora Luciane Cardoso Barzotto e o desembargador Luiz Alberto de Vargas.  Redação Painel de Riscos com informações de Juliano Machado (Secom/TRT-4).

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ATOrd 0020471-62.2019.5.04.0122 (Rio Grande-RS)

LUCRO PRESUMIDO
Anestesista que presta serviço em hospital não tem redução tributária

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Reprodução Site Hospital Presidente

A prestação de serviços técnico-profissionais em hospitais não se confunde com a prestação de serviços hospitalares. Afinal, só os hospitais mantêm espaço físico, equipe de enfermagem, equipamentos e outros recursos materiais e humanos necessários a atendimentos de maior complexidade.

Com a prevalência deste entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) reformou sentença que permitiu a uma sociedade de anestesiologistas de Florianópolis recolher tributos federais em menor percentual por prestar serviços ao Hospital Regional Helmulth Nass, de Biguaçu (SC). O contrato prevê atendimentos em casos de urgência, de emergência e em procedimentos cirúrgicos.

Desembargador Leandro Paulsen foi o relator
Foto: Sylvio Sirangelo/ACS/TRF-4

O relator da apelação da Fazenda Nacional, desembargador Leandro Paulsen, disse que o benefício fiscal previsto na Lei 9.249/95 não vale para empresas que não mantêm estrutura própria de serviços na área de saúde ou que se utilizam dos meios fornecidos pelos contratantes.

Assim, como os serviços especializados vêm sendo oferecidos pelo Hospital Regional Helmulth Nass, a sociedade de anestesiologia se sujeita à apuração do lucro presumido pelo percentual de 32%, como qualquer outro serviço, não se beneficiando de regra de exceção. ‘‘Enfim, não é possível interpretação da norma de tal forma que se alargue o conceito de serviços hospitalares para atividades que não preenchem as características para tal’’, escreveu no acórdão.

Vice-Presidência do TRF-4 barrou o REsp

A sociedade médica tentou derrubar a decisão da 1ª Turma, interpondo recurso especial (REsp) junto à Vice-Presidência do TRF-4. O vice-presidente, desembargador Fernando Quadros da Silva, negou seguimento ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O fundamento, pinçado pelo responsável pela admissibilidade do REsp, vem escorado no Tema STJ 217: ‘‘Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’.’’.

Base de cálculo diferenciada

Ilha Serviços de Anestesiologia Ltda, com sede em Florianópolis, foi à Justiça para ver reconhecido o seu direito de apurar a base de cálculo do imposto de renda (IRPJ) sobre o lucro presumido no percentual de 8% e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) no percentual de 12%.

Arguiu que as atividades que exerce se enquadram no conceito de prestação de serviços hospitalares a que aludem os artigos 15, parágrafo 1º, inciso III, alínea ‘‘a’’, e 20 – ambos da Lei 9.249/95 (que alterou a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas). Logo, não tem por que ser tributada à alíquota de 32%, como os demais serviços.

Citada pela 1ª Vara Federal de Lages, a Fazenda Nacional reconheceu a procedência da ação, pedindo, apenas, o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Sentença procedente

O juiz federal Gustavo Richter julgou procedente a ação, tomando como parâmetro o entendimento estabelecido no julgamento do REsp 1116399/BA, pelo STJ. A ementa do acórdão, no ponto que interessa: ‘‘devem ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’.’’.

Noutras palavras, o magistrado verificou que a atividade da parte autora está diretamente ligada à promoção da saúde, sendo realizada em ambiente hospitalar. E isso lhe confere o direito de pagamento do IRPJ e da CSLL, respectivamente, nos percentuais de 8% e 12% sobre a receita bruta – excluídos os serviços de consulta médica e as atividades de cunho administrativo, cujas receitas deverão se submeter à alíquota de 32%.

Em consequência do entendimento, Richter condenou a Fazenda Nacional à devolução dos valores recolhidos indevidamente a este título, desde 25 de junho de 2020, data em que a autora se registrou como sociedade empresária na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (Jucesc).

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5016447-59.2020.4.04.7200 (Lages-SC)

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CONVOCAÇÂO FATAL
Súper é condenado a indenizar viúva de empregado idoso falecido na pandemia

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Arte: Reprodução Site Grupo Skill

A Justiça do Trabalho da cidade de São Paulo condenou uma rede de supermercados a pagar R$ 100 mil, a título de danos morais, a viúva de idoso morto por covid-19 poucos dias após ter retornado ao trabalho presencial na pandemia. A empresa também deverá arcar com pensão mensal vitalícia à herdeira, a fim de reparar os danos materiais provocados pela conduta antijurídica.

Proferida na 62ª Vara do Trabalho, a sentença é da juíza Brígida Della Rocca Costa. Cabe recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2, São Paulo).

Afastamento na pandemia

No processo, ficou provado que a empresa afastou o profissional em 24 de março de 2020, convocou-o para reassumir as atividades em 5 de maio, e este veio a óbito em 29 de maio de 2020 por ‘‘síndrome respiratória aguda grave, covid-19’’. Na ocasião, o empregado trabalhou até o dia 16 daquele mês, sendo removido das atividades e internado numa unidade de terapia intensiva (UTI), onde morreu.

A magistrada pontua, na sentença, que os idosos representavam apenas 8% dos funcionários e, caso submetidos a isolamento, não trariam prejuízo expressivo ao supermercado. Lembra, ainda, que a empresa poderia ter suspendido o contrato de trabalho do idoso, nos termos da Medida Provisória 936/2020, que vigorava à época, ‘‘garantindo, assim, o seu salário e, principalmente, sua integridade física’’, mas não o fez.

Dessa forma, concluiu pela responsabilidade civil da parte reclamada em indenizar, pois  ‘‘submeteu o falecido a risco majorado e diário de contaminação pelo vírus causador da covid-19, tendo o levado a óbito’’.

Quanto à pensão mensal, em até 30 dias do trânsito em julgado, a loja deverá incluir a mulher em folha de pagamento para recebimento dos valores vencidos (de uma vez) e os vincendos (até o 5º dia útil de cada mês). O montante será devido a partir da data da morte até o dia em que o  homem completaria 84 anos e 8 meses, no importe de 50% da fração de 2/3 da última remuneração mensal. Com informações da Secretaria de Comunicação (Secom) do TRT-2.

O processo corre em segredo de justiça.