ATIVIDADES COMPATÍVEIS
Motorista não faz jus a adicional por ajudar a descarregar caminhão

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Secom/TST

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acolheu o recurso da Expresso São Miguel Ltda., de São Leopoldo (RS), para excluir sua condenação ao pagamento de adicional a um motorista por acúmulo de funções. O empregado alegava que, além de motorista, trabalhava como ajudante. Por unanimidade, porém, o colegiado entendeu que as tarefas são compatíveis entre si.

Alteração de contrato

Na ação trabalhista, ajuizada em dezembro de 2015, o motorista disse que dirigia caminhão truck,realizando entrega e coleta de mercadorias, como eletrodomésticos, móveis e peças automotivas, e ainda tinha de ajudar no descarregamento. Ele acusava a empresa de ter alterado o contrato de forma unilateral, caracterizando desvio de função, pois essas tarefas não eram desempenhadas anteriormente.

Ordem de serviço

Por sua vez, a empresa disse que o empregado fora contratado como motorista e sempre exercera essa função. Segundo a Expresso, a tarefa de auxiliar o carregamento e o descarregamento do caminhão está inserida na função de motorista e era de total conhecimento do empregado quando da contratação.

Incompatível

O juízo da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo julgou o pedido improcedente, mas a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4), que deferiu as diferenças salariais por entender que a atividade de motorista é incompatível com a função de auxiliar de carga e descarga. Para o TRT gaúcho, a Expresso, ao não contratar trabalhadores específicos para essa função, descumpriu a legislação trabalhista.

Jurisprudência

A relatora do recurso de revista (RR) interposto pela Expresso, ministra Maria Helena Mallmann, acolheu a tese da empresa de que as atividades de motorista e ajudante são complementares, e não distintas. Segundo a ministra, a jurisprudência do TST vem entendendo que elas são compatíveis entre si, o que afasta o direito ao plus salarial por acúmulo de funções.

Em seu voto, a relatora citou, também, o artigo 456, parágrafo único, da CLT. O dispositivo diz que, na falta de prova ou de cláusula expressa, se entende que “o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal’’.

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RR – 21878-97.2015.5.04.0331

 

EXECUÇÃO FISCAL
Distrato social sem registro de liquidação de passivo autoriza redirecionamento aos sócios

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Sócios administradores de empresa executada por dívidas fiscais podem figurar no polo passivo da execução se não adotaram os procedimentos previstos na lei para a liquidação do passivo. Afinal, neste caso, há evidências de dissolução irregular da sociedade empresarial.

Por isso, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) acolheu recurso interposto pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), que teve um pedido de redirecionamento de execução, movido contra uma empresa que produz equipamentos para postos de combustíveis na Serra gaúcha, indeferido no primeiro grau.

Pedido de redirecionamento negado

Na petição inicial, a ANP solicitou o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios administradores da pessoa jurídica da empresa executada, sob o argumento de que o distrato social não obsta a cobrança judicial do crédito constituído em desfavor de pessoa jurídica dissolvida sem regular liquidação. Citou a jurisprudência em proveito de sua tese.

O julgador de origem, com base no extrato de consulta do registro da empresa executada, emitido pela Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, indeferiu o pedido. É que há registro de arquivamento do distrato social e/ou outro instrumento de extinção ou descontituição da sociedade. E este fato, segundo o julgador, leva à extinção da sua personalidade jurídica. Em síntese: a empresa já não mais existia quando ocorreu a propositura da execução fiscal.

‘‘Todavia, no caso concreto, a execução foi proposta contra pessoa jurídica inexistente ao tempo de seu ajuizamento, não sendo possível o redirecionamento contra os sócios, pois não houve constituição regular do processo, além de ser questionável a validade da constituição do crédito em cobrança. Assim, indefiro o redirecionamento pretendido’’, registrou o julgador no despacho – o que deu margem à interposição de agravo de instrumento pela ANP.

Agravo provido

Como lembra a relatora do agravo de instrumento na Corte, desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch, a situação cadastral baixada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), mantido pela Receita Federal, não obsta o prosseguimento da execução fiscal contra a pessoa jurídica, ‘‘pois há responsabilidade tributária posterior à própria extinção formal da personalidade jurídica da pequena empresa, a teor do art. 7º-A da Lei nº 11.598/2007’’.

‘‘No caso, conclui-se que, embora a sociedade tenha formalizado o distrato social e a baixa perante os órgãos de registro, não adotou o procedimento previsto em lei para a liquidação do passivo, conduzindo a suposição suficiente de irregularidade na dissolução a autorizar a persistência da legitimidade passiva na execução fiscal e o redirecionamento pretendido pela parte agravante’’, definiu a desembargadora-relatora no acórdão.

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Execução fiscal 5001958-60.2015.4.04.7113/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS

FORMALISMO PREJUDICIAL
Contribuinte não pode ser excluído do parcelamento por rigorismo excessivo do fisco

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) vem abrandando o excesso de formalismo do fisco federal, que tanto prejuízo causa aos contribuintes de boa-fé. Assim, a Fazenda Nacional não pode cancelar o parcelamento de dívida tributária por falta de consolidação, ainda mais se foi morosa ou induziu o contribuinte a erro.

Em caso recente, a 2ª Turma da Corte regional confirmou sentença que julgou procedente mandado de segurança (MS) impetrado por uma pequena corretora de seguros do Paraná contra a Fazenda Nacional. Com a decisão, o contribuinte foi mantido no Programa de Recuperação Fiscal, mais conhecido como Refis. O Programa visa a facilitar a regularização e renegociação de dívidas tributárias ou não tributárias de pessoas físicas e jurídicas com a União.

Segundo o processo, o impetrante pediu o parcelamento de débitos fiscais pelo Refis em dezembro de 2013. Em outubro de 2014, ele fez um recolhimento por Darf de forma incorreta. Em 2018, o contribuinte foi intimado pelo fisco a consolidar o débito parcelado e, por não ter cumprido o exíguo prazo, acabou excluído sumariamente do sistema.

Morosidade estatal

A defesa do contribuinte foi precisa e contundente na petição do MS. ‘‘Com o devido respeito Excelência [dirigindo-se ao juiz da vara], com esse sistema complexo, confuso, ineficiente e moroso (repita-se mais de 4 anos se passaram para que o contribuinte fizesse a consolidação), o Impetrante se viu induzido a erro pelas Autoridades Impetradas, isso por não conseguir consolidar algo que esta disposto a pagar e pagando por 51 meses’’, bradou.

Em resposta à citação judicial, a União sustentou, no curso do processo, que o cancelamento do parcelamento decorreu exclusivamente de omissão do contribuinte, que deixou de efetuar a consolidação. Essa omissão ou equívoco, por consequência, não lhe confere o direito de ser incluído no parcelamento.

Recolhimento de boa-fé

A relatora da apelação/remessa necessária, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, se alinhou integralmente aos fundamentos do juiz Marcos Roberto Araujo dos Santos, da 4ª Vara Federal de Curitiba, que confirmou a liminar ao se pronunciar sobre o mérito do MS.

Conforme Santos, o fisco agiu com excesso de rigorismo, afrontando a jurisprudência do TRF-4. ‘‘Por evidente, emitido pelo ente público uma Darf, o contribuinte de boa-fé efetuou o recolhimento. Não pode, por erro causado pelo próprio ente público, se aceitar a pena máxima de exclusão do sistema de parcelamento de débitos fiscais’’, cravou na sentença.

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Mandado de segurança 5051556-26.2018.4.04.7000/PR

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS

RECONHECIMENTO DE DIREITO
STJ já aceita compensação de tributo pago indevidamente antes do MS que a admitiu

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Imprensa STJ

A Primeira Seção, unificando o entendimento entre as turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu a possibilidade de serem compensados os tributos pagos indevidamente antes da impetração do mandado de segurança (MS) que reconheceu o direito à compensação. Desde, é claro, que ainda não atingidos pela prescrição.

O colegiado deu provimento a embargos de divergência em recurso especial (EREsp) opostos contra acórdão da Segunda Turma, o qual – considerando a Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal (STF), que veda efeitos patrimoniais pretéritos MS – negou o pedido de uma empresa para ter reconhecido o direito de compensar o ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos. A turma julgadora declarou o direito à compensação – mas apenas dos pagamentos indevidos ocorridos após a impetração do MS pela contribuinte.

A empresa invocou como paradigma uma decisão da Primeira Turma, que concluiu pelo direito à compensação de indébitos anteriores à impetração, desde que ainda não atingidos pela prescrição.

Declaração do direito à compensação tem efeito prospectivo

O relator do EREsp, ministro Gurgel de Faria, lembrou que o provimento alcançado em MS que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos apenas prospectivos. Ou seja, somente serão sentidos após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional), quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização da administração tributária.

No entanto, o magistrado destacou que o reconhecimento, no MS, do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos antes da impetração, e ainda não atingidos pela prescrição, não implica produção de efeito patrimonial pretérito – vedado pela Súmula 271 do STF. É que, segundo o voto, ‘‘não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo, segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante’’.

Impetração interrompe o prazo para fins do exercício do direito

O ministro do STJ apontou entendimento da Primeira Turma, no REsp 1.365.095, segundo o qual o pedido de declaração do direito à compensação tributária está normalmente atrelado ao ‘‘reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação’’ – ou seja, aos tributos indevidamente cobrados antes da impetração. Logo, não há razão jurídica para que, respeitada a prescrição, esses créditos não constem do provimento declaratório.

Por fim, Gurgel de Faria observou que, para a jurisprudência do STJ, a impetração do MS interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito. Segundo o voto, este entendimento ‘‘permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado, a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração’’.

Leia aqui o acórdão no EREsp 1.770.495

CONCORRÊNCIA DESLEAL
TJ-RS desconstitui sentença que negou indenização por contrafação de equipamento patenteado

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: produto objeto de patente e processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. Assim, quem revende tem o dever de conhecer as especificações do produto que coloca no mercado.

Por violar o disposto no artigo 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), a justiça gaúcha decidiu que a Agrigarden Comercial, Importadora e Distribuidora de Máquinas Agrícolas deve continuar como ré na ação movida por Polvirama Indústria Mecânica Ltda – ambos os litigantes são de Caxias do Sul.

O acórdão é da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS), ao desconstituir sentença que extinguiu a ação indenizatória por contrafação – reproduzir ou imitar fraudulentamente uma coisa, em prejuízo do autor ou do inventor –, sob o fundamento de que a ré era parte ilegítima para figurar no processo.

 Sentença extintiva

A ré argumentou que não é parte legítima para responder à demanda judicial, já que se dedica à venda, distribuição e importação de produtos agrícolas e de jardinagem. Ou seja, não fabrica nada, nem o pulverizador de turbina giratória, objeto do litígio, patenteado pela Polvirama. Garantiu que todos os equipamentos que comercializa são produzidos por terceiros – da indústria nacional ou estrangeira –, adquiridos através de contratos de parceria e representação. Por fim, afirmou que o produto em questão é fabricado pela empresa Superti & Perin, situação que é de conhecimento da autora, pois já ingressou com ação judicial contra ela.

O juízo de primeiro grau acolheu a preliminar de ilegitimidade, julgando extinto o processo com base no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil (CPC) – ‘‘o mérito da ação não será resolvido quando se verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual’’.

Conforme o juízo de origem, a empresa ré atua no comércio varejista de ferragens e ferramentas desde o ano de 2002. E a nota fiscal acostada aos autos ampara a ilegitimidade sustentada pela ré, pois dá conta da compra do pulverizador Super Monte Belo 300 litros da empresa Superti & Perin Ltda. Consequentemente, o mesmo produto foi revendido, através da nota fiscal número 000.000.857, a Antônio Valentini.

‘‘Tal fato comprova a sua tese de mera comerciante. Diante disso, entendo que a comerciante é ilegítima para responder à ação indenizatória por considerar que não promoveu a contrafação da peça, tampouco tinha obrigação de saber que uma de suas fornecedoras copiava produtos de outra’’, cravou o julgador na sentença extintiva.

Virada no Tribunal de Justiça

Em recurso dirigido ao TJ-RS, a defesa da Polvirama rebateu as razões que embasaram a extinção do processo, pedindo, no mérito, a condenação da demandada pela prática de contrafação. Em razões, sustentou que a Agrigarden tinha pleno conhecimento acerca da existência da patente, bem como do fato de a Polvirama deter o monopólio de fabrico e comercialização do pulverizador. Em síntese, disse que a ré lhe causou danos ao desviar a clientela com ofertas de um produto com custo inferior ao patenteado.

O relator da apelação na Corte, desembargador Gelson Rolim Stocker, inicialmente, afirmou que a contrafação ficou comprovada por meio de prova pericial no processo 010/1.16.0007167-8. Afinal, o produto fabricado/vendido pela empresa Superti & Perin à apelada, era idêntico ao patenteado pela parte autora.

Após discorrer sobre a LPI, especialmente os efeitos do artigo 42, o julgador se lançou à análise da responsabilidade do comerciante, considerado terceiro na aquisição de produto patenteado para revenda. Na sua percepção, o conjunto fático-probatório mostrou que a ré, a parte apelada no segundo grau de jurisdição, tinha ciência da patente restrita à autora. Ou seja, mesmo conhecendo o produto através de feiras e exposições agrícolas, contratou uma empresa terceirizada – Superti & Perin – para montagem daquele modelo de pulverizador.

Stocker afirmou que é dever de quem compra ou encomenda para revenda conhecer todas as especificações e informações sobre o produto que coloca no mercado. ‘‘Portanto, em que pese fabricado por terceiro, não resta afastada a responsabilidade da ré, até porque auferiu lucro com tal atividade’’, complementou.

‘‘Diante do exposto, dou provimento ao apelo para desconstituir a sentença, viabilizando o regular prosseguimento dos pedidos deduzidos na petição inicial’’, definiu o desembargador-relator.

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Apelação cível 70085219194

 Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS