LIVRE CONVENCIMENTO
Não é extra petita acórdão que adota fundamento diverso do alegado na apelação

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não há decisão extra petita quando a apelação é julgada nos limites do pedido e da causa de pedir, ainda que com base em fundamentos jurídicos distintos dos alegados pela parte apelante.

Na origem, a Poliprint Ind. e Com. de Embalagens Plásticas Ltda.  ajuizou ação de cobrança de indenização securitária contra a Generali Brasil Seguros S. A., em decorrência do não pagamento de sinistro ocorrido durante o transporte de uma carga. O juízo de primeiro grau julgou a ação parcialmente procedente.

Conforme historiou a relatora do caso no STJ, ministra Nancy Andrighi, a seguradora requereu na apelação que o tribunal estadual reformasse a sentença, para julgar a demanda totalmente improcedente, devido à ausência de cobertura da apólice para o evento ocorrido. O tribunal reverteu a sentença sob o fundamento de que o seguro já não estava em vigência na data do sinistro.

No STJ, a empresa segurada sustentou que o acordão do julgamento da apelação seria extra petita, pois, ao fundamentar sua decisão no fim da vigência do seguro, o tribunal utilizou um argumento que não foi indicado pela seguradora em seu recurso.

Julgamento não concedeu coisa diversa do pedido

A ministra Nancy Andrighi destacou que o dever de pagar a indenização securitária está diretamente vinculado ao limite temporal da vigência do contrato de seguro.

‘‘O tribunal de origem, ao examinar as provas dos autos, deu provimento ao apelo para afastar o dever contratual de indenizar, ainda que por razão diversa da alegada’’, complementou.

A relatora explicou que ‘‘os fundamentos jurídicos apresentados pelas partes não vinculam o juiz’’, ao qual cabe aplicar o Direito conforme os fatos que lhe foram apresentados, mesmo que por fundamento diverso do invocado pelas partes, segundo o princípio do livre convencimento motivado. ‘‘A mesma lógica, com as devidas adaptações, deve ser observada na instância recursal’’, enfatizou.

Ao ressaltar que o acórdão recorrido não é extra petita, Nancy Andrighi também explicou que a seguradora impugnou o capítulo da sentença que reconheceu o dever de pagar a indenização, restando devolvidas ao tribunal todas as questões relativas a esse tópico, conforme o artigo 1.013 do Código de Processo Civil.

‘‘Na espécie, não há decisão extra petita, uma vez que a apelação devolveu ao órgão julgador ad quem matéria sobre o dever contratual de pagamento de indenização securitária’’, concluiu a ministra. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão

REsp 2051954.

MARKETING ESPORTIVO
TJSP derruba cobrança de ISSQN sobre contratos de cessão de imagem de jogadores

Divulgação

Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A cessão de direitos de imagem não configura prestação de serviço, mas obrigação de dar e não de fazer. Logo, não se enquadra nas hipóteses de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) previstas na Lei Complementar 116/03.

Em face do entendimento, a Justiça Comum de São Paulo desobrigou a empresa La Celeste Marketing Esportivo Ltda. de continuar recolhendo ISSQN para os cofres do Município de São Paulo, tendo como ‘‘fato gerador’’ a assinatura de contratos de cessão de imagem de jogadores de futebol.

O fisco municipal argumentou que tais contratos se referem a atividades de agenciamento e intermediação, que correspondem ao item 10.03 da lista de serviços anexa à LC 116/03. Afirmou que a autora da ação não comprovou ter assumido o encargo tributário, tampouco repassou tal encargo ao contribuinte.

Institutos diferentes

Para a juíza Cynthia Thomé, da 6ª Vara da Fazenda Pública/Acidentes da Comarca de São Paulo, as obrigações de dar e de fazer são institutos que não se confundem. No caso dos autos, trata-se de obrigação de dar e não de fazer, por não haver efetiva prestação de serviço no ato de dar, ceder ou autorizar o uso da imagem, mas apenas transferência a terceiro dos atributos da personalidade do atleta, para fins de exploração comercial. E tal não configura hipótese de incidência contida no item 10.03 da lista anexa à LC 116/03.

‘‘Portanto, a cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelido constitui atividade que não se enquadra no conceito de prestação de serviços para incidência do ISS’’, definiu na sentença que julgou procedente a ação da empresa de marketing esportivo.

Além de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, nesta questão, a julgadora determinou a restituição dos valores pagos a título do ISSQN, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente corrigido de acordo com o IPCA-E.

Apelação do fisco improvida no TJSP

A sentença da juíza foi integralmente confirmada pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que, à unanimidade, desacolheu a apelação do fisco municipal.

Para o relator da apelação, desembargador Marcelo Lopes Theodósio, permitir a tributação seria o mesmo que extrapolar os ditames da LC 116/03. É que a Lei não admite inovação na definição de ‘‘serviços’’, nem ampliação do rol estampado na lista de serviços a ela anexa.

‘‘Assim é que, obviamente, revela-se despropositado, ilegal e inconstitucional exigir-se ISS sobre valores provenientes de outros negócios jurídicos distintos da prestação de serviços. Nesse viés, a despeito do esforço empreendido para convalidar a exigibilidade do tributo em discussão, a falta de precisão no enquadramento do ‘serviço’ desqualifica e, por consequência, nulifica a pretensa cobrança’’, fulminou o desembargador-relator.

Clique aqui para ler o acórdão

Clique aqui para ler a sentença

1058935-51.2023.8.26.0053 (São Paulo)

 

COLABORE COM ESTE PROJETO EDITORIAL.

DOE PELA CHAVE-PIX: jomar@painelderiscos.com.br

CONSUMO PRÓPRIO
Tanque extra não garante adicional de periculosidade para motorista de caminhão 

Reprodução CSM Acessórios

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho livrou a BBM Logística S.A, de Guaíba (RS), de pagar o adicional de periculosidade a um motorista de caminhão. O colegiado aplicou o entendimento de que o adicional não é devido no caso de condução de veículo com tanque extra destinado a consumo próprio.

TRT reconheceu direito ao adicional

A inspeção pericial constatou que fazia parte das funções do motorista abastecer o caminhão com dois tanques, com capacidades de 500 e 700 litros, atividade que era realizada diariamente e durava de 10 a 15 minutos. O perito destacou que o empregado permanecia ao redor ou mesmo no interior do veículo.

Em outubro de 2022, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) condenou a BBM ao pagamento do adicional. Segundo a decisão, o uso de tanque suplementar com capacidade superior a 200 litros, original de fábrica ou não, ainda que para consumo do próprio veículo, permitia reconhecer a condição de periculosidade.

A interpretação foi de que o risco era o mesmo para quem opera transporte de inflamável, sendo devido o adicional.

Operação tem de estar prevista em regulamentação do MTE

Contudo, o acórdão do TRT foi reformado no TST pelo voto do desembargador convocado José Pedro Camargo, para quem a atividade não se enquadra entre as operações de transporte de inflamáveis em condições perigosas.

O magistrado lembrou que o artigo 193 da CLT exige que, para serem consideradas perigosas, as operações devem estar previstas na regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

A questão é disciplinada pela Norma Regulamentadora 16 do MTE, que, em seu item, 16.6 diz que as operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade. A norma excetua a periculosidade para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 litros.

O relator observou que o item 16.6 não fala de transporte de inflamáveis para consumo próprio do veículo. Ou seja, não diferencia o motorista que transporta combustível, o chamado tanqueiro, do que transporta carga e utiliza tanque suplementar para abastecer o veículo.

Norma estipula uma exceção

Para aclarar mais a questão, quanto aos tanques de consumo próprio dos veículos, foi acrescentado à norma o subitem 16.6.1, esclarecendo que as quantidades de inflamáveis contidas neles não devem ser consideradas para efeito de reconhecimento do trabalho em condições perigosas, independentemente da capacidade dos tanques.

O relator explicou que a norma excluiu o tanque de consumo próprio justamente porque este não é destinado a armazenamento, conforme a regra do item 16.6.

Por fim, em 2019, a NR foi alterada para afastar a periculosidade também às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente.

Camargo observou que a norma regulamentadora é expressa quando afasta a possibilidade de reconhecimento do trabalho em condições perigosas. ‘‘A condição a que está submetido o empregado nunca esteve enquadrada na Norma Regulamentadora 16 do TEM’’, observou.

Para o relator, o TRT ignorou uma disposição normativa expressa que diferencia o consumo próprio de combustível do armazenamento e respectivo transporte. Com informações de Ricardo Reis, coordenador de Editoria e Imprensa da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.

Clique aqui para ler o acórdão

RR-21441-56.2019.5.04.0221

CULPA NA FISCALIZAÇÃO
STF julga ação sobre responsabilidade do poder público nos contratos de terceirização

Foto: Gustavo Moreno/STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar, na quarta-feira (12/2), recurso que discute se a administração pública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento de verbas trabalhistas devidas por empresas terceirizadas, com o pressuposto de que o poder público não cumpriu seu papel de fiscalizar.

No Recurso Extraordinário (RE) 1298647, com repercussão geral reconhecida (Tema 1118), o Estado de São Paulo questiona decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que o responsabilizou subsidiariamente por parcelas devidas a uma trabalhadora terceirizada, por não haver provas de que tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. O julgamento prossegue na sessão desta quinta-feira (13/2).

Ônus da prova

Em seu voto pelo provimento do recurso, o relator, ministro Nunes Marques, lembrou que a jurisprudência do STF, firmada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16 e do RE 760931 (Tema 246), afasta a responsabilização automática da administração pública e condiciona sua condenação à prova inequívoca de sua falha na fiscalização dos contratos de terceirização.

Para o ministro, a obrigação de provar essa falha na fiscalização é da parte autora da ação (empregado, sindicato ou Ministério Público do Trabalho). É imprescindível também, a seu ver, a prova taxativa da relação entre a conduta da administração e o dano sofrido pelo trabalhador.

Na avaliação do relator, não faz sentido a administração pública contratar uma empresa após prévio, regular e rigoroso processo de licitação, cujo objetivo é aferir a idoneidade da contratada, para depois continuar com os mesmos ônus que teria se não tivesse feito a contratação.

Nunes complementou que, caso a administração não tome nenhuma medida após ser notificada (pelo empregado ou pelo ente que o represente) de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações, estará caracterizada sua omissão.

Acompanharam este entendimento a ministra Cármen Lúcia e os ministros Luís Roberto Barroso e Flávio Dino.

Fiscalização

O ministro Edson Fachin divergiu dos colegas, por entender que é dever do tomador do serviço provar que fiscalizou. A seu ver, cabe à administração comprovar que cumpriu todas as medidas legais exigidas para se isentar da responsabilidade de ter faltado com o dever de bem contratar e de bem fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Com informações de Suélen Pires, da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 1298647

NA BOCA DO CAIXA
TRT-SP autoriza penhora em faturamento de feirante

Conforme a interpretação do artigo 866, do Código de Processo Civil (CPC), e da Orientação Jurisprudencial (OJ) 93, da Seção de Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), é admissível, na execução trabalhista, a penhora na ‘‘boca do caixa’’, modalidade de penhora de faturamento, sobretudo quando frustrados os outros meios executivos.

Por isso, a 16ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2, São Paulo) acolheu recurso de agravo de petição (AP) interposto por credor trabalhista, autorizando a penhora na ‘‘boca do caixa’’ de comerciante que atua em feiras livres e em condomínios.

A medida foi determinada após o insucesso de outros meios de execução patrimonial e diante de indícios de ocultação de valores pelo devedor trabalhista.

Segundo o trabalhador, o feirante direcionava pagamentos de clientes para contas bancárias de terceiros, dificultando a localização de valores por meio de sistemas tradicionais, como o Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud), ferramenta online de penhora. Comprovou a situação com recibos de transferências realizadas via pix, direcionadas à conta bancária de um sobrinho do empresário executado.

O pedido de penhora ‘‘na boca do caixa’’ foi negado inicialmente pela vara de trabalho de origem, sob o argumento de que o Sisbajud tem novas funcionalidades que o tornaram suficiente para obtenção dos recursos.

Entretanto, a desembargadora-relatora do agravo no TRT-SP, Dâmia Avoli, destacou que o tipo de penhora solicitada encontra respaldo na lei e ‘‘é providência executiva que pode contribuir para a satisfação do crédito e se adequa às peculiaridades do caso concreto’’.

Além disso, o devedor limitou a sua defesa à requisição da adoção de outras medidas executivas, não negando que continua em atividade comercial, o que, segundo a magistrada, reforça a tese de que haveria encobrimento do fluxo de caixa em nome do terceiro.

Ao acatar o pedido, a julgadora determinou que o oficial de justiça averigue se os meios de pagamento disponibilizados pelo executado, incluindo máquinas de cartões de crédito e débito, direcionam valores para contas de terceiros, para coletar os dados necessários para o prosseguimento da execução. Com informações da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TRT-2.

Clique aqui para ler o acórdão

ATSum 1000364-07.2023.5.02.0312 (Guarulhos-SP)