Por Anthony Sanders

Você tem o direito de deixar o cabelo crescer? A maioria dos americanos responderia a essa pergunta com um olhar confuso, antes de se afastar do interlocutor desconfortável e responder – ‘‘claro que sim’’. Deixar o cabelo crescer é uma das funções humanas mais básicas, literalmente ligada ao direito de ser dono do próprio corpo. Uma lei contra deixar o cabelo crescer seria tão prejudicial quanto proibir coçar o nariz ou trocar de meias. É um direito tão óbvio – e tão importante – que sequer pensamos nele.

No entanto, se você entrar em um tribunal e alegar que tem o direito de deixar o cabelo crescer, a resposta provavelmente será – ‘‘ah, não, você não tem’’. E isso não é teórico. Essa realidade paira sobre um caso pendente no Quinto Circuito, que realizou sua audiência oral na semana passada. O caso é um ótimo exemplo de como a ausência de um direito a algo claramente importante distorce o direito constitucional em elaboradas digressões, levando os advogados a apresentar argumentos que se distanciam do que realmente está em questão.

Este artigo começa por contextualizar o caso do Quinto Circuito, depois explica como ele ilustra o que deu errado na forma como os tribunais encaram os direitos constitucionais e conclui com uma mudança que poderia melhorar a situação (se isso de fato acontecerá, é outra história, claro). Só para esclarecer: O Quinto Circuito refere-se ao Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Quinto Circuito (United States Court of Appeals for the Fifth Circuit), um dos 13 tribunais federais de apelação de nível intermediário no sistema judicial americano.

Problemas crescentes

Darryl George era um adolescente da região de Houston, Texas, que queria usar o cabelo comprido, inclusive, como muitos jovens negros desejam, em dreadlocks. Claro que isso significava que, a menos que os dreadlocks fossem anormalmente curtos, seu cabelo passaria das orelhas, tornando-o assim ‘‘comprido’’.

O problema dele era que sua escola pública – no distrito escolar independente de Barbers Hill, ironicamente chamado assim – exigia que os meninos mantivessem o cabelo curto. As meninas não tinham restrição semelhante. George se opôs a isso, mas a escola não cedeu e, consequentemente, ele cumpriu centenas de dias de suspensão interna ao longo de alguns anos. George posteriormente mudou de escola e agora se formou, mas, nesse meio tempo, ele e sua mãe entraram com um processo judicial, contestando a política.

No próprio processo judicial, George e seus advogados enfrentaram alguns problemas processuais, tanto no tribunal distrital, que acabou por indeferir o seu caso por meio de julgamento sumário, quanto agora no Quinto Circuito. Portanto, o tribunal pode sequer analisar o mérito da causa e, se o fizer, poderá dar um tratamento superficial a algumas das alegações. Não obstante, o seu caso recebeu muita atenção da mídia.

Um resumo recente, após a sustentação oral, está disponível aqui no Courthouse News Service. Seja qual for o resultado, e sem comentar a qualidade da atuação dos advogados no caso, o que é pertinente a esta publicação são as alegações que ele apresentou no tribunal de primeira instância.

Extensões de direitos

George contestou a política do distrito escolar com uma combinação de alegações de violação da igualdade perante a lei, discriminação racial, Primeira Emenda e leis estaduais. (Algumas dessas alegações foram posteriormente abandonadas em apelação. E parte de toda a disputa, que acabou na justiça estadual com alegações semelhantes de violação da lei estadual – sob a Lei CROWN do Texas – tornou-se irrelevante após sua formatura.)

A alegação de violação da igualdade perante a lei baseava-se no fato de a política se aplicar a meninos e não a meninas. A alegação de discriminação racial, sob o Título VI da Lei dos Direitos Civis de 1964, fundamentava-se no impacto desproporcional da política sobre as práticas capilares de minorias. A alegação de violação da Primeira Emenda relacionava-se à liberdade de expressão.

Repare no que está faltando? O direito inquestionável de George de deixar o cabelo crescer.

Por que George não apresentou essa alegação tão óbvia? Porque provavelmente seria inviável. O que une as alegações de discriminação de gênero, discriminação racial e liberdade de expressão é que elas tendem a permitir um julgamento real. Os fatos importam nesses casos. O governo precisa justificar suas ações. Na maioria das vezes, políticas e leis precisam fazer algum sentido para serem constitucionais. Isso não significa que o governo sempre perderá. Longe disso! Mas significa que, se o tribunal analisar o mérito da questão, há uma boa chance de uma avaliação real da lei e dos fatos.

Por outro lado, o direito de usar cabelo comprido – ou coçar o nariz ou trocar de meias – provavelmente seria submetido a uma ‘‘análise de racionalidade’’. Essa é a mesma análise sob a qual o IJ (Immigration Justice) frequentemente se opõe em nossos casos de liberdade econômica e direitos de propriedade, onde o direito em questão pode ser tão variado quanto o direito de ganhar a vida honestamente, usar a própria propriedade ou ajudar pessoas necessitadas. Em casos que buscam garantir esses direitos, o governo, e o próprio tribunal, podem inventar fatos, desde que sejam plausíveis, e podem distorcer a lei a seu bel-prazer.

Note que nenhum desses direitos é ‘‘sem importância’’. Na verdade, qualquer americano diria que o direito de ganhar a vida ou de ajudar os outros é extremamente importante. Não é por isso que esses direitos não são julgados de verdade. Em vez disso, os direitos são julgados de verdade simplesmente porque juízes do passado favoreceram alguns em detrimento de outros. Essa é uma longa história, abordada em outros lugares, como quando nosso velho amigo Clark Neily fez isso em seu livro Terms of Engagement.

Muitas vezes, a desculpa é que esses direitos, embora importantes, não estão especificamente listados na Constituição. No entanto, alguns, como o direito à propriedade, estão de fato listados, e mesmo assim recebem julgamentos arbitrários. Tente contestar uma norma de zoneamento para descobrir isso da pior maneira possível.

Portanto, embora o mais óbvio para George fosse simplesmente argumentar de que teria o direito de deixar deu cabelo crescer, isso não o levaria muito longe. Talvez suas outras alegações funcionassem – a alegação de discriminação de gênero é interessante e obteve resultados variados em diferentes ‘‘casos capilares’’ ao longo dos anos –, mas a alegação que você consideraria mais lógica, provavelmente, não ajudaria muito.

Um estilo para a liberdade

Qual é a solução? Que os tribunais considerem todos os exercícios da liberdade (o que às vezes é chamado de ‘‘direitos naturais’’) como direitos protegidos pela Constituição. Os juízes, então, ponderariam o direito específico em relação aos interesses e motivações do governo para restringi-lo, à luz dos fatos. (Se você quiser se aprofundar no assunto, escrevi sobre como isso funcionaria no contexto das constituições estaduais no meu livro Baby Ninth Amendments. Também escrevi sobre um caso envolvendo cabelos compridos e direitos não enumerados neste post.)

Os interesses do governo variariam dependendo da situação. O caso de George seria mais difícil de contestar do que uma proibição direta de cabelos compridos, porque a lei que ele está contestando só se aplica em escolas públicas. Nesses locais, os interesses pedagógicos e disciplinares específicos fazem com que os alunos muitas vezes não possam fazer coisas que poderiam fazer em casa. Aqueles que se lembram dos prós e contras do caso da ‘‘líder de torcida irritada’’ de alguns anos atrás estarão familiarizados com a análise especial que as escolas públicas exigem. Ainda assim, o que a Suprema Corte disse naquele contexto – liberdade de expressão – deve valer para outros direitos: os alunos não os perdem (completamente) ao entrarem nos portões da escola.

Essa abordagem vincularia o texto da Décima Quarta Emenda ao exercício de nossa liberdade, qualquer que seja a liberdade específica. Novamente, isso não significa que o governo sempre perderia. Significaria que direitos obviamente importantes seriam protegidos do poder arbitrário do governo. Por ora, porém, pessoas como Darryl George precisarão continuar buscando caminhos alternativos para a justiça.

Anthony Sanders é o Diretor do Centro de Engajamento Judicial do Instituto para a Justiça (Institute for Justice – IJ), em artigo publicado na revista digital quinzenal do IJ, Liberty & Law.

​A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o adquirente de uma unidade imobiliária tem legitimidade ativa para exigir, em ação individual, a realização de obras de infraestrutura nas áreas comuns do empreendimento.

De acordo com o processo, o comprador de um lote ajuizou ação de obrigação de fazer contra a construtora responsável pelo loteamento, requerendo a conclusão das obras de infraestrutura nas áreas comuns, que estavam atrasadas.

O juízo de primeiro grau condenou a empresa a finalizar as obras e aplicou multa contratual pelo atraso na sua entrega. O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), embora tenha reconhecido que o direito discutido tinha natureza coletiva, reafirmou a legitimidade do comprador para o ajuizamento da ação individual.

No recurso ao STJ, a construtora alegou que o comprador não teria legitimidade para defender direitos coletivos e requereu que o processo fosse extinto sem resolução do mérito, sustentando que o direito discutido era transindividual e indivisível e deveria ser tutelado mediante legitimação extraordinária.

Direito coletivo, mas com possibilidade de ação individual

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, destacou que a obra em área comum configura direito coletivo em sentido estrito, por afetar igualmente todos os proprietários das unidades do condomínio, característica que evidencia seu caráter transindividual e indivisível.

Por outro lado, a relatora ressaltou que nada impede que o particular busque individualmente a tutela jurisdicional para exigir o cumprimento da obrigação, já que o inadimplemento também repercute em sua esfera particular.

‘‘Embora se trate de direito coletivo em sentido estrito, o indivíduo adquirente da unidade condominial possui legitimidade ativa para ajuizar ação de obrigação de fazer, com o fim de que seja realizada a referida obra’’, reconheceu a ministra.

Proteção do consumidor no acesso à Justiça

Segundo a relatora, o sistema de proteção ao consumidor tem lógica própria e métodos distintos do Direito Civil tradicional. Para ela, esse sistema busca ‘‘a redução dos obstáculos objetivos e subjetivos de acesso à Justiça e a ampliação das regras de legitimação para agir, facilitando-se o acesso coletivo à Justiça’’.

Nancy Andrighi explicou que, de acordo com a lógica do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a tutela coletiva não exclui a possibilidade de o consumidor ingressar individualmente em juízo quando há violação de seu direito. Ela afirmou que o inadimplemento da construtora representa vício de qualidade ou entrega incompleta do objeto principal do contrato de compra e venda, o que repercute diretamente no valor da unidade adquirida pelo autor da ação e no exercício do seu direito de propriedade.

A ministra também apontou que, conforme os artigos 30 e 35 do CDC, o fornecedor está obrigado a entregar o que foi anunciado na propaganda de um produto ou serviço e, nos casos de recusa, é assegurado ao consumidor o direito de exigir o cumprimento da obrigação.

No caso em discussão, a relatora explicou que a legitimidade do comprador é ainda mais evidente porque o contrato de compra e venda previa a execução de obras de infraestrutura nas áreas comuns – obrigação assumida e não cumprida pela empresa. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2219808