Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O ‘‘desagrupamento’’ de serviços na escrita contábil, para fins de apuração do Imposto Sobre Serviços (ISS), tem previsão na lista anexa da LC 116/03 e da LCM 183/13, que preveem diversos subitens passíveis de aferição para cálculo deste tributo.

Por isso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) confirmou a legalidade de uma execução fiscal movida pelo Município de Bento Gonçalves contra o tradicional Hotel Dall’Onder, que agrupou receitas de seus diversos serviços numa única rubrica, para ‘‘adequar’’ a sua escrita contábil.

Nos dois graus da justiça gaúcha ficou claro que a conduta também feriu o artigo 7º, parágrafo 2º, do Decreto Municipal 7.131/2010, que exige a emissão de nota fiscal (NF) para cada item ou subitem em separado. Ou seja, o procedimento adotado não encontra amparo na legislação – federal nem municipal – aplicável ao ISS. A ‘‘manobra contábil’’, segundo apuração das diferenças pelo fisco, levou à supressão de quase R$ 100 mil em tributos – devidamente cobrados na execução

‘‘Dados incongruentes’’

A juíza Carina Paula Chini Falcão, da Vara da Fazenda Pública daquela comarca, julgou improcedentes os embargos à execução, por entender que o hotel ‘‘forneceu dados incongruentes’’ à municipalidade, descuidando da ‘‘obrigação acessória de colaboração’’, como prevê o artigo 113, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN). Em outras palavras, o contribuinte tinha a obrigação de fornecer os elementos para apuração correta do tributo – e não o fez.

O relator da apelação na 1ª Câmara Cível do TJRS, desembargador Newton Luís Medeiros Fabrício, verificou que a empresa, de fato, não declarou a receita mensal obtida pela prestação de outros serviços, que não aqueles de hospedagem.

‘‘O processo administrativo [levado a cabo pelo fisco municipal, que lastreou a execução] apontou irregularidades no que se refere à proporcionalidade entre a taxa mensal de ocupação e a diária média cobrada. Ademais, restou demonstrado que  foram fornecidos dados fiscais incongruentes, sendo o valor do imposto apurado conforme os dados que foram repassados ao Município, revelando-se cabível o montante considerado pelo auditor fiscal’’, definiu o magistrado, desprovendo a apelação do hotel.

O Dall’Onder ainda tentou levar o caso à reapreciação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas a 1ª Vice-Presidência do TJRS inadmitiu o recurso especial (REsp). Para o primeiro vice-presidente, desembargador Alberto Delgado Neto, ‘‘revisar a conclusão da Câmara Julgadora quanto ao ônus da prova e a higidez do auto de lançamento feito por arbitramento exige a apreciação do conjunto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça’’.

Embargos à execução fiscal

O Município de Bento Gonçalves, na Serra gaúcha, ajuizou execução fiscal contra o Hotel Dall’Onder, cobrando a diferença de valores de ISS a partir de novembro de 2015, decorrente dos serviços de hospedagem. É que o hotel, além de não realizar o ‘‘desagrupamento’’ destas receitas, não discriminou os serviços de acordo com a sua natureza e enquadramento em seus subitens, colidindo com o disposto no Decreto Municipal 7.131/2010.

O valor da cobrança na execução – R$ 97,4 mil – foi arbitrado com base no percentual de 16,97%. Este índice reflete a média de recolhimento de outros estabelecimentos semelhantes, cujos dados estavam no sistema de arrecadação de tributos do fisco municipal.

Lançamento com  ‘‘caráter subjetivo’’

O Hotel Dall’Onder, então, opôs embargos à execução, alegando que o auto de lançamento fiscal tem ‘‘caráter subjetivo’’ e se baseou em ‘‘suposições do auditor fiscal’’. Afirmou que o próprio fisco conta com tais informações, não podendo ser penalizado pela falta de estrutura em analisá-las. Além disso, os serviços de hospedagem, alimentação, gorjetas e outros integram o mesmo serviço; logo, sofrem a mesma tributação de ISS.

Na peça inicial, o contribuinte argumentou que, inobstante a mudança no registro contábil das receitas, a partir de 2015, não houve ‘‘ferimento’’ à legislação pertinente. O fisco municipal não considerou, também, a seu ver, a queda das receitas com hóspedes no ano de 2016, bem como os adiantamentos de hospedagem por clientes. Por fim, destacou a ausência de previsão legal para a separação de rubricas de receitas.

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A investidura no cargo de depositário depende da aceitação da pessoa nomeada, que deve assinar termo de compromisso no auto de penhora, como sinaliza a Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 89 da 2ª Seção de Dissídios Individuais (SDI-2), do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Sem isso, é inadmissível a restrição de seu direito de liberdade.

Por isso, a Sétima Turma do TST liberou a sócia de uma microempresa de São Gonçalo (RJ) do encargo de depositária de bens penhorados para pagamento de dívida trabalhista. Segundo o colegiado, quando não há obrigação legal, a investidura no cargo depende da aceitação da pessoa nomeada, o que não ocorreu no caso. A decisão foi unânime.

Penhora

A Nova Destak Ltda. havia sido condenada ao pagamento de parcelas trabalhistas a um carpinteiro. Na fase de execução, o juízo determinou a penhora de material de construção da empresa até o valor da dívida, de R$ 56 mil. Ao executar a ordem, o oficial de justiça nomeou a sócia como depositária dos bens, ou seja, como responsável pela sua guarda, uma vez que o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região ( TRT-1, Rio de Janeiro) não teria depósito para essa finalidade.

Contra a nomeação, a sócia alegou que a lei não a obriga a assumir esse encargo e que sua aceitação é pressuposto para a nomeação. Segundo ela, sua negativa foi manifestada expressamente no ato da penhora, quando se recusara a assinar o termo.

Nomeação de ofício

Tanto o juízo de primeiro grau quanto o TRT, contudo, mantiveram a determinação, com o entendimento de que a nomeação pode ocorrer de ofício (sem requerimento das partes), em caso de resistência da parte executada para retardar ou impedir a quitação da dívida. Outro argumento é o de que não haveria prejuízo à depositária, porque os bens estavam na sua empresa e sob sua vigilância.

Aceitação

O relator do recurso de revista (RR) interposto pela sócia, ministro Cláudio Brandão, explicou que a jurisprudência da SDI-2, a OJ 89, requer a aceitação da pessoa nomeada para o cargo.

Segundo o relator, no caso de pessoa que tenha obrigação legal de guarda e conservação dos bens, como o sócio-gerente, a recusa não pode ser aceita. ‘‘Entretanto, esse não é o caso dos autos’’, constatou.

Responsabilidade

O ministro lembrou que, de acordo também com a Súmula 319 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o encargo pode ser expressamente recusado. Por outro lado, o artigo 161 do Código de Processo Civil (CPC) prevê a responsabilização civil do depositário infiel, que não cumpre a obrigação de guardar o bem e entregá-lo no momento oportuno.

‘‘Logo, a pessoa a quem foi imposto o encargo deve aceitar o ônus decorrente da responsabilidade que lhe pode ser atribuída. Tal aceitação não ocorreu na hipótese”, concluiu. Com informações de Carmem Feijó, da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.

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RR-11215-96.2014.5.01.0561