PARADEIRO DESCONHECIDO
TRF-4 livra o fisco de arcar com sucumbência porque o vencedor deu causa à ação anulatória

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Foto: Divulgação

Conforme o princípio da causalidade, o contribuinte que dá causa à instauração de processo judicial contra o fisco deve arcar com as despesas dele decorrentes. Assim, a União (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional-PGFN) não pode ser condenada a arcar com os honorários de sucumbência, mesmo que, no mérito, tenha saído perdedora.

O entendimento, unânime, foi firmado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), ao reformar, no aspecto, sentença que reconheceu a nulidade de lançamento fiscal contra um contribuinte de Paranaguá (PR), condenando a União a arcar com os honorários de sucumbência, arbitrados em 10% sobre o valor da ação.

O relator que acolheu a apelação da União, desembargador federal Marcelo De Nardi, explicou que a atribuição de honorários de sucumbência não se pauta apenas pelos qualificativos vencido e vencedor, mas também na ideia de causação e pretensão resistida. Ou seja: o direito a honorários de advogado de sucumbência exige comportamento censurável atribuído ao vencido, causando o processo ou o incidente processual, ou resistindo a seu encerramento, de modo a provocar a defesa por advogado.

Segundo De Nardi, a responsabilidade pelos ônus de sucumbência cabe à parte vencida no processo ou incidente processual, conforme o caput do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – o chamado princípio da sucumbência. O ônus é transferido à parte vencedora quando comprovado que esta deu causa ao processo judicial (princípio da causalidade), na forma do parágrafo 10 do artigo 85.

No caso dos autos, o julgador disse que ficou claro que a União não deu causa ao ajuizamento desta ação, já que o autor foi devidamente intimado na esfera administrativa, para prestar esclarecimentos sobre sua declaração de imposto de renda, mas não respondeu. Nem quando foi intimado por edital. Se tivesse atualizado o seu endereço na base de dados da Receita Federal, seria facilmente intimado – o que teria evitado o lançamento fiscal e todo o processo judicial.

‘‘Não foi possível concluir a intimação por AR porquanto a informação de cadastro do domicílio fiscal do autor junto à Receita Federal estava desatualizada. Saliente-se que incumbe ao contribuinte manter atualizadas suas informações pessoais no banco de dados da Administração Fazendária’’, anotou no acórdão.

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5072410-07.2019.4.04.7000 (Paranaguá-PR)

 

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EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO
Fabricante de pisos para academias de ginástica é condenado a se abster de usar o termo ‘‘crossfit’’, decide TJSP

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Empresa brasileira que se vale indevidamente de marca registrada de empresa estrangeira, para fomentar a sua atividade comercial, comete ato de concorrência desleal, pois causa manifesta confusão na cabeça do consumidor.

Por isso, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve sentença da 2ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Capital paulista que condenou a empresa Eco Vida Reciclagens Ltda., de São Paulo, a se abster de utilizar o termo crossfit ou outro semelhante na sua linha de pisos para academias de ginástica. O termo foi registrado por uma empresa norte-americana, que também opera no segmento de academias de ginástica.

A sentença, proferida pela juíza Fernanda Cristina da Silva Ferraz Lima Cabral, também havia condenado a empresa paulistana a indenizar a autora da ação em danos morais, fixados em R$ 20 mil; e em danos materiais, que serão apurados em sede de liquidação de sentença.

Parasitismo de marca estrangeira

Segundo os autos do processo, a ré expôs à venda, sem autorização, linha de pisos de academias com expressão que integra a marca de titularidade da autora, única legitimada a produzi-la, comercializá-la e licenciá-la.

Em seu voto, o relator do recurso de apelação, desembargador Maurício Pessoa, destacou que, embora a ré tenha alegado que as empresas não atuam no mesmo ramo, há identidade entre os serviços oferecidos e o público-alvo. É que a acusada usou o termo para designar piso para aplicação em academias, enquanto a autora já o utiliza há muito tempo para nomear programa de condicionamento físico, além de atuar em outros segmentos da área esportiva.

‘‘A concorrência parasitária resta caracterizada sempre que identificada a exploração indevida do prestígio alheio, para promoção de produtos ou serviços, com o objetivo de captura indevida de clientela já fidelizada por empresa concorrente ordinariamente reconhecida no mercado, o que, sem dúvidas, é o caso dos autos’’, registrou o magistrado no acórdão

Completaram a turma de julgamento os magistrados Ricardo Negrão e Jorge Tosta. A decisão foi unânime.

A CrossFit

Segundo informa a Wikipedia.  CrossFit é a marca de um programa fitness criado por Greg Glassman. Foi registrada pela CrossFit, Inc., fundada por Glassman e Lauren Jenai em 2000, em Santa Cruz, Califórnia. Hoje, a sede da empresa está localizada em Washington DC (Estados Unidos). Redação Painel de Riscos com informações da Comunicação Social do TJSP.

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1070884-28.2023.8.26.0100 (São Paulo – Foro Central)

TÉCNICA ARRECADATÓRIA
Descontos no salário não afetam base de cálculo da contribuição previdenciária patronal

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Reprodução AGF-Advice

As parcelas relativas ao vale-transporte, ao vale-refeição/alimentação, ao plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor e não modificam o conceito de salário ou de salário de contribuição. Portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) e da contribuição de terceiros.

O entendimento foi firmado no julgamento do Tema 1.174, sob o rito dos recursos repetitivos, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, essa matéria é amplamente conhecida no STJ, com diversos precedentes que negam o argumento de que a contribuição previdenciária patronal, a contribuição ao SAT e as contribuições de terceiros (Sistema S) deveriam incidir apenas sobre a parcela líquida do vencimento dos trabalhadores.

Descontos operacionalizam técnica de arrecadação

O ministro explicou que o artigo 22, inciso I, da Lei 8.212/1991, estabelece que a contribuição previdenciária do empregador incide sobre o ‘‘total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma’’ – o que inclui, entre outros valores, as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades.

O artigo 28, inciso I, da mesma lei – prosseguiu – trata do salário de contribuição (devido pelo empregado e pelo trabalhador avulso). O relator lembrou que o parágrafo 9º do dispositivo legal aborda as parcelas que devem ser excluídas do salário de contribuição, e a jurisprudência do STJ já estabeleceu que essas hipóteses são exemplificativas, podendo ser admitidas outras, desde que tenham natureza indenizatória.

O relator esclareceu que tais descontos – como o vale-transporte –, lançados a esse título na folha de pagamento do trabalhador, apenas operacionalizam técnica de arrecadação, e em nada influenciam no conceito de salário.

Montante retido conserva natureza remuneratória

Para o ministro, não se pode confundir a base de cálculo da contribuição patronal com a simples utilização de técnica (autorização legal ou convencional para desconto/retenção direta na fonte) que confere maior eficiência em relação à quitação dos débitos dos trabalhadores.

‘‘Basta fazer operação mental hipotética, afastando a realização dos descontos na folha de pagamento, para se verificar que o salário do trabalhador permaneceria o mesmo, e é em relação a ele (valor bruto da remuneração, em regra) que tais contribuintes iriam calcular exatamente a mesma quantia a ser por eles pessoalmente pagas (e não mediante retenção em folha) em momento ulterior’’, ressaltou.

Segundo Benjamin, essa questão foi abordada no julgamento do REsp 1.902.565, de relatoria da ministra Assusete Magalhães (aposentada), no qual se entendeu que, ‘‘embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas. Uma vez que o montante retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal’’. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2005029

REsp 2005087

REsp 2005289

REsp 2005567

REsp 2023016

REsp 2027413

REsp 2027411

PRECEDENTES QUALIFICADOS
STJ fixa tese sobre restituição de ICMS pago a mais na substituição tributária para a frente

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Foto: Procon-PR/Gilson Abreu

​Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, ‘‘na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)’’.

O relator do Tema 1.191, ministro Herman Benjamin, explicou que a doutrina especializada conceitua a substituição tributária para frente como ‘‘um mecanismo de arrecadação que, ao introduzir um terceiro sujeito na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, atribui àquele (o terceiro) a obrigação de antecipar o pagamento dos valores devidos pelo contribuinte substituído, com seu ulterior ressarcimento, caso não ocorra o fato gerador presumido’’.

O ministro lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849, com repercussão geral reconhecida (Tema 201), entendeu que ‘‘é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’’.

Contudo, o relator observou que o STF não tratou da incidência ou não do artigo 166 do CTN, segundo o qual ‘‘a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la’’.

Ministro Herman Benjamin foi o relator
Foto: Imprensa/TSE

Pagamento de tributo tem base de cálculo presumida

Segundo o ministro, na sistemática da substituição tributária para a frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído recolhe o tributo antecipadamente, de acordo com a base de cálculo presumida. ‘‘Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante’’, disse.

O ministro destacou que a Primeira Turma e, mais recentemente, a Segunda Turma do STJ já se posicionaram no sentindo de que, nesses casos, não incide o artigo 166 do CTN. De acordo com o relator, esse dispositivo está inserido na seção relativa ao ‘‘pagamento indevido’’, cujas hipóteses estão previstas no artigo 165 do CTN – em que não consta a situação em análise.

Para o ministro, o montante pago na substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. ‘‘Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte’’, explicou.

Na sua avaliação, não se trata de repetição de indébito, nos moldes do artigo 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal ,e no artigo 10 da Lei Complementar 87/1996. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2034975

REsp 2034977

REsp 2035550

CRITÉRIO BIOLÓGICO
INSS vai pagar dano moral por desconsiderar gênero de segurada no pedido de aposentadoria

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Nos pedidos de aposentadoria, o gênero a ser considerado é aquele que consta na certidão do registro civil no ato do requerimento, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) promover a respectiva retificação do cadastro em seus sistemas internos.

Por ignorar este procedimento básico, a autarquia previdenciária terá de pagar R$ 3 mil, a título de danos morais, a uma segurada transgênero do Paraná, já que levou em conta apenas o sexo biológico registrado no momento da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), indeferindo a aposentadoria por idade pelo não preenchimento do requisito etário.

A condenação foi imposta pela 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), por maioria de votos, reformando sentença que não viu abalo à honra, à intimidade, ao bom nome e à imagem da segurada – direitos de personalidades delineados no artigo X do artigo 5º da Constituição.

INSS ignorou a mudança de gênero na análise do pedido

Desembargador Márcio Antônio Rocha, voto vencedor
Foto: Sylvio Sirângelo/ACS/TRF-4

O desembargador federal Márcio Antônio Rocha, voto divergente vencedor neste julgamento, destacou que a autora alterou o seu prenome e gênero, na Vara de Registros Públicos de Curitiba, em 2018, solicitando a alteração de cadastro do INSS em 30 de abril de 2019.

O julgador disse que a autarquia fez a alteração, sem óbices, mas, ao analisar o pedido, desrespeitou o histórico da segurada, atribuindo-lhe o gênero masculino por seu critério biológico para justificar o indeferimento da aposentadoria por idade.

Para Rocha, é ‘‘irrazoável e desproporcional’’ o ato administrativo que, plenamente ciente da situação do fato em análise, indeferiu o benefício de aposentadoria por idade à parte segurada, que cumpria o requisito etário conforme o gênero que lhe fora reconhecido por decisão judicial, averbada nos registros da Previdência.

‘‘Tal decisão, evidentemente inesperada e injusta, provocou um choque psicológico e emocional à parte segurada, extrapolando a simples frustração que decorreria do mero indeferimento imotivado ou errôneo do benefício previdenciário a que tinha direito. Portanto, entendo que a decisão administrativa apresenta elementos de culpabilidade, dano e nexo causal ensejadores do dever de indenização por dano moral’’, fulminou o julgador no voto, sendo seguido pela maioria dos seus pares.

Direito civil reconhecido pelo STF

A possibilidade de alteração dos registros civis por mera declaração do interessado foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em favor dos transexuais, no julgamento da ADI 4.275 e do RE 670.422, com repercussão geral (Tema 761).

A tese foi fixada nos seguintes termos:

– O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação da vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa.

– Essa alteração deve ser averbada à margem no assento de nascimento, sendo vedada a inclusão do termo ‘‘transexual’’.

– Nas certidões do registro. não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, sendo vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial.

– Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos.

Processo sob segredo de Justiça

Apelação Cível 5050281-71.2020.4.04.7000/PR

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