UNIFORMIZANDO A JURISPRUDÊNCIA
TRF-4 fixa tese em litígio que discute inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

‘‘Ajuizada demanda discutindo a não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, o provimento judicial obtido alcança a relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco inclusive sob a égide da Lei n.º 12.973/2014. Exceção feita para demandas nas quais, por iniciativa da parte, ou por comando judicial expresso, o objeto do litígio se restrinja ao período anterior à vigência da Lei n.º 12.973/2014.’’

A tese jurídica, vazada nestes exatos termos, foi fixada pela 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). O colegiado congrega os magistrados da 1ª e 2ª Turmas, que julgam recursos de ações tributárias e execuções fiscais, com o objetivo de uniformizar a jurisprudência na Corte regional.

Portanto, nas demandas onde o objeto litigioso não se restringir a período anterior à referida Lei, o provimento de mérito obtido impede novo ajuizamento (hipótese de litispendência ou coisa julgada, conforme o caso) enquanto não houver modificação nas circunstâncias de direito da relação jurídico-tributária de trato continuado (inciso I, do artigo 505, do CPC).

‘‘Tratando-se de IRDR suscitado pelo juízo de primeiro grau, a este caberá prosseguir no julgamento da demanda de sua esfera de competência, devendo a tese jurídica ora fixada ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste TRF-4, inclusive no âmbito dos Juizados Especiais Federais (JEFs), bem como aos casos futuros que versem idêntica questão jurídica’’, registrou no acórdão a relatora do incidente no colegiado, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère.

O IRDR

A instauração de IRDR é prevista no artigo 976 do Código de Processo Civil (CPC). Basta que haja, simultaneamente: efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Em síntese, trata-se de procedimento incidental autônomo, por meio do qual questão jurídica controvertida é levada à apreciação do tribunal para que seja firmada tese objetiva a ser aplicada a todos os processos (atuais e futuros) que a envolverem, até o momento que haja revisão ou superação.

Mandado de segurança

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) foi suscitado nos autos do Mandado de Segurança 5001241-87.2020.4.04.7108/RS, impetrado por Hexus Foods (Portão-RS) em face do delegado da Receita Federal do Brasil de Novo Hamburgo (RS). O objetivo é a exclusão dos valores a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), destacados nas notas fiscais de venda, da base de cálculo das contribuições do PIS/Pasep e da Cofins, bem como a compensação das verbas já recolhidas.

O juiz federal Diogo Edele Pimentel, que pediu a instauração do incidente, disse que o pedido de concessão de tutela de evidência postulado pelo impetrante restou deferido. Consignou que a autoridade coatora [Receita Federal] prestou informações, arguindo, preliminarmente, a perfectibilização de litispendência, haja vista a impetração do Mandado de Segurança 2007.71.08.005381-5, que tramita perante a 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo.

Informou que o requerente, em resposta à impetrada, sustentou que, na ação constitucional supracitada, visava-se à declaração de inexigibilidade da contribuição diante das alterações das bases de cálculo estabelecidas na Lei 9.718/98. Já no novo MS o objeto diz respeito a período posterior à vigência da Lei 12.973/2014, que entrou em vigor somente após o trânsito em julgado da primeira ação e foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017.

A 1ª Seção do TRF-4

Colegiado formado por integrantes da 1ª e 2ª Turmas e presidido pela vice-presidente do TRF-4, julga recursos de processos de natureza trabalhista, aduaneira e tributária – nesta, compreendidos os que dizem respeito a obrigações tributárias acessórias e contribuições sociais, inclusive ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e ao Programa de Integração Social (PIS). Cabe-lhe, ainda, julgar os processos atinentes às execuções da dívida ativa não tributária e processos a elas conexos da União, conselhos de fiscalização profissional e outras autarquias federais; os referentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e os relativos à propriedade intelectual em geral, bem como aqueles em que se discute a Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (Cebas).

Competência recursal

Além de sumular a jurisprudência uniforme das duas turmas tributárias, deliberando sobre sua alteração/cancelamento,  a1ª Seção julga, dentre outros recursos: as ações rescisórias dos julgados de primeiro grau, bem como dos da própria seção ou das respectivas turmas; os mandados de segurança contra atos dos desembargadores de turma ou da própria seção; as questões incidentes em processos da competência das turmas; conflitos de competência (entre juízes de primeiro grau e entre desembargadores); incidentes de impedimento; incidentes de resolução de demandas repetitivas (IRDRs); incidentes de assunção de competência.

Segundo informa o Regimento Interno do TRF-4, na 1ª Seção, assim como nas demais, as decisões são tomadas por maioria simples. Apenas nos julgamentos de IRDRs, assunção de competência e cancelamento de súmula é exigida a presença de dois terços de seus membros.

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IRDR 5018172-52.2020.4.04.0000/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCO

INFORMALIDADE
É inválido o pacto verbal que busca reverter doação de cotas sem a ciência de todos os sócios

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Imprensa STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou improcedente um pedido de reconhecimento de pacto verbal no qual o doador de cotas empresariais estabeleceu, como condição resolutiva, que estas lhe fossem devolvidas caso viesse a se casar – o que efetivamente ocorreu. Com a decisão, tomada por maioria, o doador não conseguiu retomar a sua posição societária.

Para o colegiado, além de o suposto pacto ter sido feito com apenas um dos sócios, filho do doador – não atingindo, portanto, os demais sócios –, seria necessário o registro da condição resolutiva no mesmo instrumento em que foi formalizada a doação. Afinal, esta é a formalidade exigida nesse tipo de negócio jurídico.

‘‘O contrato faz lei entre as partes, mas não produz efeitos na esfera juridicamente protegida de terceiros que não tomaram parte na relação jurídica de direito material’’, afirmou o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva.

‘‘Documento impróprio’’

O magistrado explicou que o contrato de doação é, por essência, solene. A lei exige, sob pena de nulidade, que ele seja celebrado por escritura pública ou instrumento particular, salvo quando tiver por objeto bens móveis e de pequeno valor.

‘‘Portanto, ainda que considerada a validade da doação formalizada, no caso, por meio de um documento impróprio, porque atípico, não poderia ser ela igualmente reconhecida em relação à cláusula resolutiva, firmada à parte, sem a observância de nenhuma formalidade’’, complementou o ministro.

Indícios de negócio jurídico simulado

Segundo o relator, como o doador tinha o objetivo de reaver, depois da doação, a sua posição societária, ele deveria ter manifestado a sua intenção no mesmo contrato. Optando por dividir o negócio jurídico em duas partes – sem manter, na segunda parte, a formalidade prevista em lei –, não seria possível validar a condição resolutiva.

Em seu voto, Villas Bôas Cueva também destacou que, no documento que formalizou a doação, o doador, ao se retirar da sociedade, declarou que não tinha nada a receber da empresa ou dos sócios, dando a todos eles geral e irrevogável quitação.

‘‘Logo, tendo dado quitação plena, geral e irrevogável em relação aos sócios, não lhe é dado o direito de recobrar, depois, a sua posição societária, que é a pretensão deduzida na inicial’’, afirmou.

Ao dar provimento ao recurso e julgar improcedente a ação, o ministro ressaltou ainda que, se a vontade do doador era diferente daquela manifestada formalmente – tendo sido comprovado que a verdadeira intenção do doador era recuperar suas cotas –, é possível concluir pela existência de indício de simulação de negócio jurídico, pois os demais sócios não foram informados do verdadeiro propósito da transação reservadamente feita entre pai e filho.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Sócios de fornecedor que encerrou atividades vão arcar com condenação judicial em ação consumerista

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresarial quando se deparar com falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da empresa provocados por má administração, como autoriza o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Diante deste quadro, a 2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis (JECs) da Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, em decisão unânime, confirmou sentença que julgou procedente pedido de desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa de informática que fechou as portas após vender produto defeituoso a um casal na Comarca de Novo Hamburgo (RS).

A decisão, automaticamente, colocou os dois sócios da empresa no polo passivo da ação indenizatória movida pelos consumidores, julgada procedente. Os sócios terão de pagar, do próprio bolso, o valor da condenação em danos morais e materiais – que está em fase de cumprimento de sentença.

A Vara do JEC da Comarca de Novo Hamburgo (RS) entendeu que ficou claro o inadimplemento no cumprimento da sentença por parte da pessoa jurídica. Também apurou que não foi demonstrada a situação de regularidade e sede empresarial.

 Teoria menor da desconsideração

‘‘Como é cediço, o Código Civil (CC) adotou a teoria maior da desconsideração e o CDC adotou a teoria menor da desconsideração, bastando a prova de encerramento irregular e a inadimplência provocados por má administração. Ademais, há entendimento de que a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica da empresa é justificada pelo fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores’’, discorreu, na proposta de sentença, o juiz leigo Fábio Dalbem Weissheimer.

Segundo o julgador do JEC, pela teoria menor, adotada pelo artigo 28 do CDC, ‘‘permite-se desconsiderar a personalidade jurídica por obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores por má administração da sociedade, dispensando-se prova de abuso de direito ou de ato ilícito’’, complementou.

A relatora do caso na Turma Recursal, juíza Elaine Maria Canto da Fonseca, entendeu que o ato de desconsideração da personalidade jurídica, como decidido na sentença, deve ser mantido. Afinal, a empresa encerrou suas atividades e não foram encontrados bens para satisfazer o pagamento da condenação judicial. Assim, os sócios têm de responder com seu patrimônio pessoal pelo prejuízo imposto aos consumidores.

Para a relatora, o artigo 28 do CDC ‘‘abriu para além das possibilidades havidas no art. 50 do CC, em razão da vulnerabilidade do consumidor, possibilitando que a desconsideração da personalidade jurídica ocorra em diversos outros casos, que não aqueles limitados do art. 50 – desvio de finalidade ou confusão patrimonial’’.

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Processo 019.3.17.0000139-8/RS

Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCO

AÇÃO DECLARATÓRIA
TRF-4 exclui do polo passivo sócio que foi vítima de fraude, mas mantém a execução fiscal contra a empresa

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

O artigo 167 do Código Civil (CC) diz que o negócio jurídico simulado é nulo, embora subsista o que se dissimulou, ‘‘se válido for na substância e na forma’’. Por isso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) acolheu apelação para manter execução fiscal contra uma empresa de Porto Alegre, mas concordou com a exclusão de um dos sócios do polo passivo do processo, por ter sido vítima de fraude contratual – o que afastou o redirecionamento da cobrança contra ele.

O autor ajuizou, em face da União/Fazenda Nacional, pedido de declaração de inexistência de responsabilidade pelos créditos tributários inscritos em dívida relacionados ao Simples Nacional das competências de fevereiro a dezembro de 2003. A execução foi redirecionada para o nome do autor porque o fisco federal constatou a inatividade da sua empresa.

Assinatura falsificada

No curso da ação, o autor provou que, antes deste período, foi afastado da empresa de modo fraudulento – alguém falsificou sua assinatura, repassando as suas cotas sociais a outros dois sócios. Ou seja, a assinatura aposta na alteração contratual não era a dele, mas falsificada, atestou o perito judicial. ‘‘De fato, houve uma simulação contratual, com a suposta exclusão do autor do quadro societário, por tudo que se pôde apurar na instrução desta demanda’’, escreveu na sentença, proferida pela 16ª Vara Federal de Porto Alegre, o juiz Paulo Paim da Silva.

Informações fraudulentas

Em face do ocorrido, Silva citou a nulidade do negócio jurídico, possibilidade expressa no artigo 167, e também o artigo 169, do mesmo Código Civil. Este último dispositivo diz, ipsis litteris: ‘‘O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo’’. Em outras palavras, se o negócio jurídico é nulo, o ato não é convalidado.

Neste caso, ponderou, sendo nulas as alterações contratuais realizadas mediante fraude, devem prevalecer as declarações fiscais anuais que indicam a inatividade da empresa, efetivamente fornecidas pelo autor, real sócio-gerente da pessoa jurídica. Deste modo, os créditos tributários em cobrança, porque constituídos de forma equivocada e com base em informações fraudulentas, devem ser anulados, com a consequente extinção da execução fiscal’’, decidiu o julgador.

Por fim, Silva ressaltou que não seria o caso de redirecionar a execução em face dos dois supostos sócios, já que, aparentemente, foram vítimas da mesma fraude que prejudicou o autor. ‘‘Consigno, de toda forma, que uma vez reconhecida a nulidade das alterações no contrato social da empresa executada em 22/10/2002 e 08/01/2003, fica autorizado ao autor a apresentação desta decisão perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul e à Receita Federal para exclusão daqueles atos e readequação de sua condição de administrador’’, finalizou na sentença.

Apelação ao TRF-4

A Fazenda Nacional apelou ao TRF-4, arguindo que o redirecionado não faz parte do quadro societário. Logo, não tem legitimidade para invalidar os débitos da empresa executada, na medida em que não faz parte da empresa.

O relator do caso na 1ª Turma, desembargador Leandro Paulsen, deu provimento à apelação. Afirmou ser incontroverso que o autor da ação não participou da operação de transferência de cotas sociais da empresa executada de forma fraudulenta – fato reconhecido pela Fazenda Nacional. Assim, ficou claro ele foi vítima de uso indevido de seu nome em negócio simulado.

Entretanto, pontuou que o reconhecimento da irregularidade no redirecionamento da execução não tem o condão de anular a Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a execução fiscal nela calcada. No caso, a dívida ‘‘permanece hígida’’, restando claro, apenas, que a responsabilidade pelos créditos tributários não é do autor.

‘‘Dessa forma, entendo que a solução mais adequada é a exclusão de Rafael Pinto Bandeira do polo passivo da execução fiscal, com o prosseguimento dos atos executivos em relação a eventuais outros responsáveis tributários que forem identificados naqueles autos. Assim, afasto a declaração de nulidade da CDA 0040501275974 e de extinção da execução fiscal 50547320920154047100, visto que ambas remanescem hígidas’’, arrematou Paulsen no voto.

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Procedimento comum cível 5029122-39.2015.4.04.7100/RS

 Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCO

JULGAMENTO DA APELAÇÃO
Liberação de hipoteca judicial não depende de trânsito em julgado da ação, decide STJ​

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Imprensa STJ

Após o julgamento do recurso de apelação, não é necessário aguardar o trânsito em julgado da ação para o levantamento ou deferimento da hipoteca judicial. O entendimento foi firmado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Relator do recurso especial (REsp 1.963.553), o ministro Villas Bôas Cueva afirmou que a hipoteca judiciária recai sobre os bens do devedor com o objetivo de garantir o cumprimento da sentença. Portanto, ‘‘revela-se destituída de sentido a manutenção do gravame após a decisão do tribunal que, dotada de efeito substitutivo, reforma a sentença de mérito, afastando da parte recorrente a condição de devedora’’.

No caso analisado, os recorrentes ajuizaram ação de indenização, que foi julgada procedente, com deferimento do pedido de hipoteca judiciária sobre diversos bens do recorrido. Após o recurso de apelação, a indenização por danos patrimoniais foi reduzida, afastando-se a condenação pelos danos morais.

Efeito substitutivo do acórdão da apelação

Diante disso, o devedor pediu o cumprimento provisório da sentença, fazendo o depósito judicial do valor da condenação e requerendo a liberação da hipoteca judiciária. Os autores da ação não questionaram o depósito, mas impugnaram o pedido de levantamento da hipoteca – o qual foi deferido pelo tribunal de origem.

O ministro Villas Bôas Cueva relembrou que, uma vez provido o apelo, a decisão do tribunal substitui a sentença, passando a viger o que nela foi estabelecido. Destacou ainda que prevalece na doutrina a compreensão de que, substituída a sentença de mérito pela decisão do tribunal em sentido oposto, a condenação que ensejou a hipoteca judiciária deixa de existir, devendo o gravame ser levantado.

Com essa consideração, o magistrado concluiu que ‘‘é possível tanto o deferimento da hipoteca judiciária para aquele que teve seu pedido julgado procedente em apelação quanto o seu levantamento nos casos em que o acórdão reforma a anterior sentença de procedência’’.

Os recursos não inibem a eficácia da decisão

O ministro Cueva acrescentou que o próprio texto normativo do artigo 495, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil (CPC), sugere a desnecessidade do trânsito em julgado da decisão que reforma ou invalida aquela que gerou a hipoteca, ao afirmar que a responsabilidade civil será gerada desde a reforma ou invalidação da decisão originária.

Quanto ao fato de haver recurso pendente contra o acórdão da apelação, o magistrado lembrou que, de acordo com o disposto no artigo 995 do CPC, os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Portanto, apontou, com exceção do recurso de apelação (artigo 1.012 do CPC), a regra geral é a ausência do efeito suspensivo em relação aos demais recursos processuais.

Ao negar provimento ao recurso especial, Villas Bôas Cueva destacou ainda que, no caso julgado, o acórdão recorrido consignou expressamente que é impossível não reconhecer que a hipoteca judiciária não tem mais razão de existir, pois o valor depositado judicialmente, que não foi impugnado, presume-se suficiente para quitar a obrigação.

Leia o acórdão no REsp 1.963.553