Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Desligar empregada acometida de doença que exige intervenção cirúrgica urgente, pelo agravamento do quadro clínico e de fortes dores abdominais, é abuso de direito do empregador, dando margem ao pagamento de danos morais.

A decisão é da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul), ao reformar sentença que julgou improcedente pedido de reparação moral feito por uma prática de laboratório demitida pelo Hospital de Clínicas de Porto Alegre (HCPA) dois dias antes da cirurgia para extração de cálculos na vesícula biliar. Ela vai receber R$ 20 mil.

A trabalhadora, que contava 25 anos de trabalho no hospital, só não conseguiu a reintegração ao seu posto porque o colegiado entendeu que não houve dispensa discriminatória – a doença não era lúpus, esclerose múltipla ou HIV, que trazem, presumidamente, estigma social ao seu portador.

Exame demissional atestou aptidão para o trabalho

Após ser citado pela 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, o hospital público federal negou que a reclamante estivesse incapacitada para suas tarefas no dia do ato de dispensa, como sinalizou o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) demissional. Afirmou que a dispensa se deu, em verdade, pelo baixo desempenho nas últimas avaliações, além de reiteradas advertências e suspensões relativas aos descumprimentos de normativas internas e de processo de trabalho.

A juíza do trabalho Luciana Caringi Xavier não viu dispensa discriminatória e julgou improcedentes os pedidos vertidos na peça inicial. A seu ver, o atestado de 12 dias, apresentado pela reclamante, se refere ao período de recuperação pós-operatório, em razão da cirurgia realizada em 17 de janeiro de 2020 no próprio hospital – pelo convênio médico vinculado ao contrato de trabalho. Logo, o documento não demonstrou incapacidade laboral prévia à dispensa – ocorrida em 15 de janeiro.

Juíza do trabalho não viu urgência na cirurgia

‘‘A autora tinha cálculos na vesícula biliar e fez a cirurgia para retirada, procedimento comum, por laparoscopia, o que, além de não ser estigmatizante, não enseja incapacidade para o trabalho, tampouco foi demonstrada urgência no procedimento. Vinha sofrendo dores de forma não contínua e realizou a cirurgia indicada para tais situações, mas sem revelar os autos qualquer urgência no procedimento’’, escreveu na sentença.

No segundo grau, a relatora do recurso ordinário da trabalhadora na 6ª Turma do TRT-4, desembargadora Beatriz Rencke, reformou totalmente a sentença, por entender que os documentos anexados aos autos dão suporte à principal tese da autora – a de que ela foi demitida doente.

A julgadora observou que o fato de a reclamante ter comparecido ao trabalho no dia 14 de janeiro não afasta a noção de que já estivesse com desconforto físico, sendo certo que o exame ecográfico foi realizado ainda no início da tarde e o encaminhamento cirúrgico também. Embora se trate de procedimento eletivo, disse que a doença já estava presente antes mesmo do desligamento, do qual somente teve ciência a reclamante em 15 de janeiro de 2020. Ou seja, não há como conceber que a realização da cirurgia tivesse por finalidade impedir a dispensa.

Hospital não primou por preservar a saúde de sua funcionária

‘‘Destaco, ainda, que a autora fez todo o tratamento da moléstia junto ao quadro clínico do reclamado, o que importa reconhecer que este deveria ter conhecimento de seu estado de saúde, bem como da existência de procedimento cirúrgico agendado para o dia posterior àquele eleito para o desligamento da trabalhadora, o que leva à presunção de que a atitude do réu não primou por preservar a saúde física e mental da trabalhadora’’, cravou no acórdão a desembargadora-relatora.

A magistrada ainda considerou que o contrato de trabalho entre as partes perdurou por mais de 25 anos, sem qualquer intercorrência. Assim, nesse quadro, não seria razoável o desligamento da prática de laboratório sem qualquer aviso ou justificativa.

‘‘Ainda que não tenha a autora direito à estabilidade legal, ou mesmo à indenização prevista na Lei 9.029/95 – porque a doença que a acometia não se qualifica como estigmatizante –, faz ela jus à indenização por dano moral diante da angústia, dor e incerteza a que foi submetida por conta dos atos praticados pelo empregador, que abusou do direito de rescindir imotivadamente o contrato de trabalho’’, finalizou.

Clique aqui para ler o acórdão

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ATOrd 0020302-95.2020.5.04.0007 (Porto Alegre)

 

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O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 1017365, em que o Tribunal rejeitou a possibilidade de adotar a data da promulgação da Constituição Federal (5/10/1988) como marco temporal para definir a ocupação tradicional da terra pelas comunidades indígenas. A definição ocorreu na quarta-feira, dia 27 de setembro.

Entre outros pontos, ficou definido que, nos casos em que a demarcação envolva a retirada de não indígenas que ocupem a área de boa-fé, caberá indenização, que deverá abranger as benfeitorias e o valor da terra nua, calculado em processo paralelo ao demarcatório, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso. Não haverá indenização nas terras indígenas que já estejam reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, a não ser que o caso já esteja judicializado.

Construção coletiva

O relator do recurso, ministro Edson Fachin, destacou que a tese de julgamento foi gradativamente construída e conta com contribuições dos 11 integrantes do Tribunal. No mesmo sentido, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, em sua última sessão plenária, celebrou o fato de que a tese tenha sido elaborada de forma colegiada, o que, em seu entendimento, ‘‘a fortalece aos olhos da sociedade’’.

Tese

Confira a tese de repercussão geral fixada no Tema 1.031, que servirá de parâmetro para a resolução de, pelo menos, 226 casos semelhantes que estão suspensos:

‘‘I – A demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;

II – A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, das utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e das necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do §1º do artigo 231 do texto constitucional;

III – A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição;

IV – Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no art. 231, §6º, da CF/88;

V – Ausente ocupação tradicional indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal ou renitente esbulho na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União; e quando inviável o reassentamento dos particulares, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do art. 37, §6º da CF;

VI – Descabe indenização em casos já pacificados, decorrentes de terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, ressalvados os casos judicializados e em andamento;

VII – É dever da União efetivar o procedimento demarcatório das terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas somente diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena, buscando-se, se necessário, a autocomposição entre os respectivos entes federativos para a identificação das terras necessárias à formação das áreas reservadas, tendo sempre em vista a busca do interesse público e a paz social, bem como a proporcional compensação às comunidades indígenas (art. 16.4 da Convenção 169 OIT);

VIII – A instauração de procedimento de redimensionamento de terra indígena não é vedada em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição da República, por meio de procedimento demarcatório até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, sendo necessário comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena, ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão deste julgamento;

IX – O laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº 1.775/1996 é um dos elementos fundamentais para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições, na forma do instrumento normativo citado;

X – As terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;

XI – As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;

XII – A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional ao meio ambiente, sendo assegurados o exercício das atividades tradicionais dos indígenas;

XIII – Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei’’. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 1017365