INCERTEZAS NA TRANSIÇÃO
Período de testes do IBS e CBS já prenuncia cenário de intensos litígios entre fisco e contribuintes

Por Vitor Fantaguci Benvenuti e João Vitor Prado Bilharinho

A reforma tributária (EC nº 132/2023) foi aprovada com a promessa de simplificação do sistema tributário vigente, prevendo a extinção gradual do ICMS, ISS, PIS/Cofins e IPI, e a criação, em substituição, do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e do Imposto Seletivo (IS).

No entanto, antes mesmo do início da cobrança dos novos tributos, vem ganhando relevância um debate entre Fisco e contribuintes sobre a possibilidade (ou não) de inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS.

Para compreender a controvérsia, é importante retomar alguns pontos essenciais.

O ICMS, conhecido imposto estadual incidente sobre a circulação de mercadorias, tem como base de cálculo o valor da operação (artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96). Ao longo dos anos, esse conceito foi objeto de inúmeras discussões no Judiciário, especialmente com relação a quais valores podem integrar a base tributável do ICMS (Tema 214/STF, Tema 986/STJ e Tema 1.223/STJ, por exemplo).

De modo geral, a jurisprudência consolidou o entendimento de que o valor da operação abrangeria, também, os tributos incidentes sobre a operação, sendo possível, inclusive, o condenável cálculo ‘‘por dentro’’ – algo que compromete a transparência para o contribuinte.

O IBS e a CBS, por sua vez, são tributos criados pela EC nº 132/2023 e incidem sobre operações onerosas com bens e serviços. Esses tributos são estruturados a partir dos princípios da neutralidade e da transparência, com cálculo ‘‘por fora’’; ou seja, não integram suas próprias bases de cálculo.

A reforma tributária previu um período de transição para implementação gradual dos novos tributos e extinção dos já existentes.

Em 2026, o IBS e a CBS serão implementados com alíquotas de ‘‘teste’’, fixadas em 0,1% e 0,9%, respectivamente (artigos 343 e 346 da LC nº 214/2025). Contudo, esses percentuais não representarão um aumento de carga tributária, pois, caso o contribuinte cumpra todas suas obrigações acessórias, o montante será compensado com o valor devido de PIS/Cofins no mesmo período de apuração (artigo 348, inciso I, da LC nº 214/2025).

A partir de 2027, haverá extinção do PIS e da Cofins, seguida da extinção gradual do ICMS e do ISS entre 2029 e 2032, quando os valores de CBS e IBS passarão a ser efetivamente recolhidos. O novo sistema vigorará integralmente apenas em 2033.

Durante esse período de transição, haverá convivência do IBS e da CBS com o ICMS, o que vem gerando incertezas quanto à possibilidade de os novos tributos integrarem a base de cálculo do ICMS.

Prenúncio de judicialização

Vale lembrar que a PEC 45/2019, que originou a EC nº 132/2023, inicialmente vedava a inclusão dos novos tributos na base tributável pelo ICMS. Contudo, tal previsão foi suprimida ao longo do processo legislativo, e o texto final da reforma tributária permaneceu omisso neste ponto.

Diante dessa lacuna, os Fiscos estaduais passaram a defender a possibilidade de inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS a partir de 2027.

Até o momento, cinco estados já se manifestaram formalmente sobre o assunto, sendo eles São Paulo (Resposta à Consulta nº 32.303/2025), Distrito Federal (Solução de Consulta nº 23/2025), Pernambuco (Solução de Consulta nº 39/2025), Piauí (Comunicado Sefaz nº 2/2025) e Santa Catarina (Correio Eletrônico Circular SEF/Diat 29/2025).

A Secretaria da Fazenda de Pernambuco chegou a admitir a inclusão já em 2026, quando os montantes sequer integrarão o ‘‘valor da operação’’, já que não serão efetivamente recolhidos.

Após uma onda de críticas, o órgão revisou sua posição e, no último dia 2 de dezembro, esclareceu que a incidência de ICMS sobre o IBS e a CBS será devida somente a partir de 2027, justamente pela ausência de ônus financeiro dos novos tributos no período de teste.

Ainda assim, diversos estados ainda não se posicionaram formalmente sobre o tema, o que aumenta as incertezas no período de transição do novo regime tributário brasileiro.

Os principais argumentos sustentados pelos Fiscos estaduais giram em torno da potencial perda de arrecadação e da inexistência de vedação expressa na EC 132/2023.

De fato, não há vedação à inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS. Por outro lado, não há nenhum dispositivo autorizando tal inclusão – o que certamente suscita divergências quanto à legalidade do procedimento.

Além disso, a neutralidade fiscal do IBS e da CBS, aliada ao fato de que tais tributos são calculados ‘‘por fora’’ do valor da operação, se constitui em forte argumento para defender a impossibilidade de que esses novos tributos sejam incluídos na base de cálculo do ICMS.

A omissão da EC nº 132/2025 já provocou reação no Poder Legislativo. Tramita atualmente o Projeto de Lei Complementar nº 16/2025, que pretende alterar a redação do artigo 13, § 8º da LC nº 87/1996 (Lei Kandir) para prever expressamente a exclusão do IBS/CBS da base de cálculo do ICMS.

No projeto de lei, inclusive, aponta-se como justificativa que ‘‘a ausência de um regramento claro poderia gerar um elevado contencioso tributário’’.

Enfim, a reforma tributária, que tinha como propósito simplificar e tornar transparente a tributação, já sinaliza um cenário de intensos litígios entre Fisco e contribuintes.

Resta aos contribuintes acompanharem de perto os desdobramentos do tema, com especial atenção à manifestação dos demais estados sobre os procedimentos a serem adotados em 2026 e à tramitação do Projeto de Lei Complementar 16/2025. Porém, tudo indica que o cenário será de judicialização.

Vitor Fantaguci Benvenuti e João Vitor Prado Bilharinho são advogados na área Tributária do escritório Diamantino Advogados Associados (DAA)

CONSTRUÇÃO DA CONFIANÇA
Por que a divulgação de informações sobre IA é importante em todos os níveis

Por Cornelia C. Walther

Quando um executivo de marketing usa inteligência artificial (IA) para elaborar uma proposta para um cliente, ele deve divulgar essa informação? E se um médico usá-la para analisar imagens médicas, ou um professor gerar perguntas para discussão? À medida que a IA se integra ao cotidiano profissional, a questão da transparência evoluiu de uma curiosidade filosófica para um imperativo comercial urgente, com repercussões em todos os níveis da sociedade.

O nível individual: onde a ética encontra a identidade

No nível individual, a divulgação da IA ​​toca em algo que tendemos a considerar como garantido: nossa relação com a autenticidade. Quando apresentamos um trabalho gerado por IA como sendo inteiramente nosso, navegamos por um terreno complexo de aspirações, emoções, pensamentos e sensações que compõem a experiência humana. Podemos aspirar a parecer competentes, temer o julgamento, tentar racionalizar o que ‘‘conta’’ como nosso trabalho ou sentir desconforto com uma possível enganação.

Pesquisas revelam essa tensão. 52% dos americanos estão preocupados com a expansão da IA ​​para cada vez mais áreas da vida cotidiana, mas aproximadamente 70% dos trabalhadores do conhecimento usam ferramentas de IA generativa regularmente, sem divulgá-las consistentemente. Essa discrepância entre o desconforto com o uso (oculto) da IA ​​e as práticas reais de divulgação sugere uma dissonância cognitiva em larga escala. Todos nós preferiríamos ter informações claras sobre a contribuição da IA ​​para o conteúdo que consumimos; no entanto, poucos de nós estamos dispostos a trilhar o caminho da divulgação incondicional.

A questão ética aqui não é simples. Considere um designer gráfico que usa IA para gerar conceitos iniciais antes de um extenso refinamento manual. Em que ponto seu trabalho se torna ‘‘assistido por IA’’ o suficiente para justificar a divulgação? A resposta depende, em parte, do que valorizamos: a criatividade humana pura ou a resolução eficaz de problemas, independentemente das ferramentas utilizadas?

Essa análise possui várias camadas, devido ao viés na forma como as pessoas avaliam o conteúdo gerado por IA. Estudos mostram consistentemente que as pessoas tendem cada vez mais a avaliar a qualidade do conteúdo produzido por IA como superior à do conteúdo produzido por trabalho humano – desde que não saibam que foi gerado por IA. Elas julgarão o mesmo conteúdo com severidade assim que descobrirem sua origem em IA.

Um estudo de 2024 descobriu que os participantes classificaram anúncios gerados por IA como mais criativos e atraentes do que os criados por humanos, até que lhes fosse revelado qual era qual. Uma vez identificados como gerados por IA, esses mesmos anúncios foram classificados como menos autênticos, confiáveis ​​e emocionalmente impactantes. Padrões semelhantes emergem na arte: um estudo de 2023 descobriu que as pessoas apreciavam menos obras de arte geradas por IA quando conheciam sua origem, mesmo quando não conseguiam distingui-las de obras de arte criadas por humanos em testes cegos.

Essa ‘‘penalidade por divulgação de IA’’ cria uma estrutura de incentivos perversa. Se o seu trabalho pode ser considerado superior quando o uso de IA é ocultado e inferior quando divulgado, a escolha racional, de uma perspectiva puramente egoísta, é permanecer em silêncio. Deixando de lado as implicações morais do engano tácito, esse cálculo de curto prazo ignora a corrosão da confiança a longo prazo quando o uso não divulgado de IA é eventualmente descoberto. Para as empresas, esse paradoxo exige uma resposta estratégica: cultivar culturas que evoluam organicamente, onde o uso equilibrado de IA seja normalizado e a divulgação não desencadeie uma desvalorização automática.

O nível organizacional: construindo ou corroendo a confiança

Passando para o nível organizacional, a divulgação de informações sobre IA torna-se uma questão de confiança institucional e padrões profissionais. As empresas enfrentam um delicado equilíbrio: incentivar a adoção de IA para obter vantagem competitiva, mantendo, ao mesmo tempo, a confiança das partes interessadas.

A Pesquisa de Negócios de IA de 2024 da PwC (PricewaterhouseCoopers) revelou que, embora a grande maioria das empresas pesquisadas esteja explorando ativamente a IA, 75% delas não possuem uma estrutura de governança de IA. Menos de um terço tem políticas claras sobre a divulgação de informações a clientes.

Essa lacuna de políticas cria um terreno fértil para a erosão da confiança. Quando os clientes descobrem o uso não divulgado de IA, o dano se estende além dos relacionamentos individuais, atingindo reputações profissionais e a credibilidade do setor. Isso já ocorreu em diversos casos jurídicos de grande repercussão, nos quais advogados apresentaram memoriais gerados por IA contendo citações falsas.

Qualquer regime de divulgação enfrenta um desafio fundamental: a verificação. Como podemos confirmar se alguém usou IA? Soluções técnicas como marcas d’água e ferramentas de detecção existem, mas ainda são imperfeitas e facilmente contornáveis. A autodenúncia depende da honestidade, justamente o que os requisitos de divulgação, mesmo que imperfeitos, visam garantir.

As organizações precisam se perguntar: quem é o responsável pela divulgação? O colaborador individual? Seu gestor? A empresa como um todo? Boas práticas estão surgindo: algumas consultorias agora incluem avisos sobre ‘‘assistência de IA’’ nos entregáveis, enquanto outras incorporam a divulgação em seus contratos e cartas de compromisso. A chave é a consistência – abordagens ad hoc geram confusão e suspeita.

O nível nacional: marcos regulatórios e valores culturais

Em âmbito nacional, os países debatem se devem ou não tornar obrigatória a divulgação de informações sobre IA por meio de regulamentação. A Lei de IA da União Europeia (EU) inclui requisitos de transparência para certas aplicações de IA de alto risco, enquanto os Estados Unidos adotaram uma abordagem mais específica para cada setor. As regulamentações da China exigem a divulgação de conteúdo gerado por IA em contextos específicos.

Essas abordagens divergentes refletem diferentes valores culturais em relação à transparência, confiança e inovação. No entanto, compartilham um reconhecimento comum: sem estruturas de divulgação, a confiança pública nas instituições se deteriora. De acordo com o Barômetro de Confiança da Edelman de 2024, a confiança nos negócios e na tecnologia diminuiu globalmente, com 67% dos entrevistados afirmando que precisam de mais transparência sobre como as organizações usam a IA.

O desafio para empresas que operam internacionalmente é navegar por esse mosaico de requisitos, mantendo padrões éticos coerentes. Uma empresa pode legalmente evitar a divulgação de informações em uma jurisdição, enquanto é obrigada a fornecê-las em outra. De qualquer forma, a conformidade legal e a prática ética individual nem sempre estão alinhadas, o que pode levar à dissonância cognitiva pessoal.

Em nível global: a humanidade compartilhada na era da IA

Em nível global, a divulgação de informações sobre IA torna-se uma questão existencial. Ela toca em questões fundamentais sobre a dignidade humana, a natureza do trabalho e o que devemos uns aos outros como espécie em meio à transformação tecnológica.

Quando o uso da IA ​​não é sistematicamente divulgado, corremos o risco de criar um mundo onde as pessoas não conseguem distinguir o trabalho humano do trabalho da máquina, onde a confiança se torna impossível e onde o valor da contribuição humana é fundamentalmente questionado. Por outro lado, exigências excessivas de divulgação podem sufocar a inovação e gerar paranoia sobre a onipresença da assistência tecnológica.

O debate global deve equilibrar múltiplos imperativos: fomentar a inovação, proteger as populações vulneráveis ​​dos danos da IA, preservar o trabalho humano significativo e manter a confiança social necessária para o funcionamento das sociedades. Para além das considerações de ética empresarial, este é um debate civilizacional que deve ser fomentado publicamente.

Uma estrutura 4A para lidar com a divulgação de informações sobre IA

A questão central que norteia a discussão sobre a divulgação ética da IA ​​é como fazê-la de forma a construir, em vez de destruir, a confiança. Num mundo em que as capacidades da IA ​​só tendem a aumentar, as empresas que prosperarão serão aquelas que dominarem esse equilíbrio, utilizando a IA de forma sistemática e, ao mesmo tempo, mantendo a confiança como alicerce do comércio e da comunidade.

Como líder empresarial, você não pode esperar pela clareza regulatória perfeita. Aqui está uma estrutura prática:

Conhecimento

Reconheça que a divulgação do uso de IA é mais do que um mero ônus de conformidade. É uma questão de confiança que afeta todos os níveis, desde relacionamentos individuais até a reputação da sua empresa. Audite onde a IA está sendo usada atualmente na sua organização, seja de forma divulgada ou não.

Apreciação

Compreenda as preocupações legítimas de todos os lados. Os funcionários temem parecer menos competentes se revelarem o uso de IA. Os clientes se preocupam em pagar por trabalho gerado por máquinas. Os órgãos reguladores visam proteger o interesse público. Cada perspectiva tem seu mérito e deve ser considerada.

Aceitação

Aceite que este é um território ambíguo que exige julgamento holístico, não regras rígidas. Um advogado que usa IA para pesquisa pode ter obrigações de divulgação diferentes de um que a usa para elaborar argumentos. O contexto importa. Desenvolva diretrizes que acomodem nuances, ao mesmo tempo que forneçam padrões morais claros.

Responsabilidade

Estabeleça responsabilidades claras para as decisões de divulgação em sua organização. Crie canais seguros para discutir o uso de IA. Faça da divulgação o novo normal, algo esperado e corriqueiro. Quando erros ocorrerem, eles serão tratados de forma transparente, desencadeando uma dinâmica de aprendizado em meio à IA, em vez de punição para a IA.

Em última análise, as respostas podem não estar na aplicação perfeita das normas, mas sim em mudanças de mentalidade individual e na cultura institucional. Assim como as ferramentas de detecção de plágio são menos importantes do que o cultivo da integridade acadêmica, a divulgação de informações sobre IA pode depender mais de normas profissionais do que de vigilância técnica. Chegou a hora de as organizações construírem culturas onde a divulgação seja normalizada, esperada e vista como um sinal de soberania e sofisticação, e não de fraqueza. Isso requer confiança e segurança psicológica.

Quem é Cornelia Walther

Cornelia C. Walther é pesquisadora visitante na Wharton AI & Analytics Initiative. Ela também é diretora da POZE, uma aliança global para mudanças sistêmicas que beneficia as pessoas e o planeta, e é autora de mais de cinco livros sobre influência, impacto e transformação social, incluindo o potencial de alavancar algoritmos aspiracionais para mudanças pró-sociais em escala.

Além disso, Walther passou mais de duas décadas trabalhando para as Nações Unidas em situações de emergência de larga escala na África Ocidental, Ásia e América Latina, com foco em advocacy e mudança social e comportamental. Na Analytics at Wharton, Walther concentrará seu tempo na Wharton Initiative for Neuroscience com foco na AI4IA (Inteligência Artificial para Ação Inspirada).

CONCORRÊNCIA DESLEAL
Empresa de cosméticos é condenada a se abster de usar a expressão ‘‘PhytoCellTec’’ como identificação comercial

Divulgação/Magalu

A Beauty Lab Comércio de Cosméticos Ltda. não pode mais usar a expressão ‘‘PhytoCellTec’’ na identificação comercial de seus produtos, além de pagar indenização de R$ 20 mil, a título de danos morais, à dona da marca – Giovanna Baby Comércio e Indústria.

A determinação é da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao reconhecer a prática de concorrência desleal.

De acordo com os autos, todas as tentativas de registro da expressão pela Beauty junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi) foram indeferidas ou culminaram na anulação de registros anteriormente concedidos. Ainda assim, a empresa ré na ação continuou a utilizá-la sob o argumento de que se referia à matéria-prima utilizada.

Na primeira instância, a ação foi julgada improcedente pela 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Comarca de São Paulo (Foro João Mendes). O juiz Eduardo Palma Pellegrinelli entendeu que, apesar de haver titularidade da marca pela autora, se trata de signo evocativo, formado por radicais de uso comum – o que reduz seu grau de proteção marcária.

Na segunda instância, entretanto, o relator do recurso de apelação, desembargador Grava Brazil, destacou que, embora a expressão não goze de proteção marcária própria, permitir seu o uso violaria decisões do Inpi e comprometeria a segurança jurídica, além de esvaziar a proteção conferida à autora.

‘‘Daí a conclusão de que o recurso merece ser acolhido, porquanto a atividade desenvolvida pela apelante é direcionada, especificamente, para o ramo de cosméticos e a apelada vende esmaltes identificados com marca de terceiro (não registrada, no Brasil) – logo, presente a possibilidade de confusão ou associação indevida e o direito de oposição da titular da marca, consoante dispõe o art. 130, da LPI, a fim de que possa se opor contra terceiros, zelando pela integridade material e a reputação do seu signo’’, cravou no voto.

O magistrado ressaltou que a decisão não impede a utilização do composto vegetal, mas veda o uso da expressão para identificação comercial, uma vez que o termo não corresponde à denominação técnica do ingrediente ativo, mas ao seu nome comercial. A expressão, inclusive, não é reconhecida como insumo pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), tampouco atende às normas nacionais que exigem a indicação da composição química traduzida para o português.

Completaram o julgamento, de votação unânime, os desembargadores Sérgio Shimura e Maurício Pessoa. Redação Painel de Riscos com informações da Assessoria de Imprensa do TJSP.

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1090490-08.2024.8.26.0100 (São Paulo)

A ESCOLHA DE SOFIA
A judicialização de medicamento não incorporado e o custo-efetividade no SUS

  1. Des. João Pedro Gebran Neto
    Foto: ACS/TRF-4

    A concessão judicial de medicamento não incorporado à política pública de saúde tem suscitado grandes debates. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Temas 6 e 1.234, que culminaram com as Súmulas Vinculantes 61 e 60, respectivamente, deu um largo e positivo passo para auxiliar na discussão, criando critérios que colaboram na questão da chamada judicialização da saúde.

Embora haja progresso, ainda há muitos espaços de controvérsias.

As novas tecnologias são introduzidas no mercado em uma velocidade que frequentemente impede sua avaliação segundo os elevados padrões de Medicina Baseada em Evidências preconizados nos temas e pela comunidade científica, sem falar em incorporação de medicamentos com estudos apenas de fase II.[1]

É crucial distinguir o papel das agências de registro e autorização de venda, como a Food and Drug Administration (FDA) dos Estados Unidos, a Agência Europeia de Medicamentos (EMA) e a própria Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), da tarefa desempenhada por órgãos ou instituições responsáveis pela incorporação da tecnologia em políticas públicas, como a nossa CONITEC, ou congêneres internacionais como NICE e CADHT, do Reino Unido e do Canadá, respectivamente, para ficar em apenas dois exemplos.

Sequer a diferenciação entre o papel da ANVISA e o da CONITEC, por vezes, é bem compreendida, e a confusão entre a função dos diferentes entes estrangeiros é ainda maior, sendo recorrente o argumento de aprovação pela FDA para justificar a concessão judicial, o que não corresponde ao critério fixado pelos temas.

Contudo, mesmo em cenários de estudos de fase III que demonstrem segurança, eficácia e efetividade, o alto custo de determinados fármacos representa uma barreira, conforme a exigência legal de demonstração de custo-efetividade para a incorporação ao SUS (art. 19-Q da Lei nº 8.080/90).

 

  1. Estudos de fase II, para fármacos destinados a fatores específicos como sobrevivência, casos graves de saúde sem que haja tecnologia disponível ou doenças progressivas, têm sido objeto de aprovação pela FDA em forma de “fast track”,um procedimento simplificado cuja autorização é concedida em até 60 dias.[2]  No Brasil, esse modo de obtenção de registro pela via rápida, prevista na RDC nº 205/2017,[3] autoriza o registro para doenças raras com estudos de fase II concluídos e estudos de fase III ainda em andamento (art. 14, § 4º, da RDC), ou sem a apresentação de estudos de fase III quando a realização destes não for viável.

Esse ponto parece-me essencial, porque, em ambas as hipóteses, os estudos ainda são bastante precários, embora haja uma delimitação quanto à população beneficiada pela tecnologia e a demonstração da indispensabilidade desta para o cuidado da saúde, ante a inexistência de substituto terapêutico.

Ocorre que esse tipo de medicação invariavelmente está associado a elevados custos. Descabe aqui analisar os motivos pelos quais alguns medicamentos têm valores milionários, embora isso seja objeto de discussão internacional.

O fenômeno não é exclusivo da aprovação de registro no modo fast track, havendo medicamentos de alto custo registrados após a conclusão de estudos de fase III, mediante procedimento regular, que igualmente têm elevados valores fixados na CMED após o seu registro.

E aqui surge a raiz do problema que se busca examinar: a existência de medicamentos devidamente registrados na ANVISA, muitas vezes medicamentos órfãos e/ou para doenças raras, cuja precificação é milionária.

A existência de evidência científica de alto nível é um dos requisitos da incorporação de tecnologia em saúde. A inexistência de substituto terapêutico reforça essa recomendação, tanto que autoriza até mesmo seu registro mediante fast track.

Contudo, a precificação acaba por afastar o segundo requisito legal, que é a existência de custo-efetividade.

E são muitos os medicamentos que se acham nessa situação e impactam sobremaneira a judicialização da saúde e os orçamentos públicos. São fármacos que trazem esperanças reais aos pacientes, com elevados níveis de evidências que, em tese, recomendam seu fornecimento pelo sistema público de saúde.

Os benefícios esperados não se resumem à melhora do paciente, mas também impactam sua qualidade de vida e a vida de seus familiares e, muitas vezes, desoneram o próprio sistema de saúde em decorrência de despesas inerentes à morbidade, às comorbidades ou às consequências destas.

A judicialização desses medicamentos revela aspectos bastante incômodos, porque há estudos apontando a efetividade, com registro na ANVISA e aprovação pela FDA e pela EMA.

Algumas tecnologias buscam aumentar em alguns meses a sobrevida de pacientes, ou mesmo diminuir um pouco a progressão de graves enfermidades que acometem pacientes, o que já é bastante positivo. Mas há medicamentos cujo tratamento permite a cura ou, pelo menos, tornar a vida da pessoa muito mais próxima daquela de outras pessoas que não têm a doença.

 

  1. Nos casos em que há existência de evidência científica robusta, o cerne do debate reside na análise do custo-efetividade do tratamento.[4]

A complexidade transcende a análise da lide individual, pois a decisão judicial impacta a política pública de saúde. A questão jurídica não pode ser havida numa perspectiva isolada, porque o direito que assistirá ao demandante é idêntico ao direito de muitos outros que, embora acometidos da mesma condição de saúde, não tenham judicializado.

Considere-se uma doença rara aquela com incidência de 1 pessoa para cada 25.000 crianças nascidas. Com a natalidade brasileira aproximada de 2,52 milhões por ano,[5] isso representa cerca de 100 crianças por ano acometidas da enfermidade.

Se o custo desse tratamento for estimado em R$ 1 milhão por ano para cuidar de cada uma das crianças com essa doença rara, o custo seria de R$ 100 milhões por ano. Se o tratamento for de uso prolongado, há que se multiplicar esse custo pelo tempo necessário ao tratamento (por exemplo, 10 anos). Essa multiplicação pelo número de anos implica que todos aqueles que estivessem nessa faixa igualmente deveriam se beneficiar da tecnologia. Assim, se fornecido para todos os 100 pacientes necessitados, haveria um custo anual de R$ 100 milhões. Multiplicado por todas as faixas etárias, considerando apenas 10 anos de uso, exigiria um orçamento de R$ 1 bilhão por ano.

As projeções orçamentárias preliminares demonstram o desafio da administração pública na alocação de recursos, evidenciando o dilema do custo de oportunidade.

Das precárias contas percebe-se a dificuldade que a administração pública terá para optar entre comprar esse medicamento ou outros remédios ou, ainda, investir em outra política pública de saúde.

Não se pode ignorar os aspectos positivos que o investimento em saúde trará para o paciente, a família e até mesmo para a sociedade, porque uma pessoa saudável representa não apenas um ser humano e todas as suas potencialidades, mas também um impacto menor por outras demandas sanitárias.

Todavia, administrar é fazer escolhas, e estas competem precipuamente aos gestores. Ao Poder Judiciário incumbe a correção de ilegalidades e a exigência do cumprimento de políticas públicas, mas não a substituição do gestor na esfera de suas escolhas discricionárias.

As comparações entre despesas e custeio têm sido objeto de demonstração pela administração,[6] apontando que a judicialização implica alocação forçada de recursos bilionários por ordem judicial, valores esses comparáveis com o custeio de políticas públicas já consagradas, como o programa do SAMU, ou dez vezes o programa de vacinação contra a poliomielite. Para dar outra dimensão, a União investiu, em 2023, R$ 137 milhões para realizar 360 mil cirurgias de catarata pelo SUS,[7] sem falar em cuidados específicos como exames, cirurgias ou consultas com especialistas. Ora, a judicialização drena recursos de programas estabelecidos democraticamente para cuidados que sequer sofreram o crivo da CONITEC, às vezes sem que tenham sido incorporados na política pública de nenhum país.

  1. Fazer escolhas é complexo, difícil e, certamente, doloroso. Mas é exatamente disso que se trata administrar: estabelecer as melhores políticas públicas, mediante debate plural e democrático, considerando as variáveis e os recursos existentes.

A administração pública deve pautar suas decisões por critérios técnico-científicos, sendo os órgãos especializados os responsáveis por indicar segurança, eficácia, efetividade e custo-efetividade (art. 19-Q, § 2º, da Lei nº 8.080/90).[8]

A questão é sobre política pública, devendo a administração mover-se segundo os marcos legais existentes. O foro apropriado para debate não é o Poder Judiciário – a este cabe, apenas, analisar se a administração pública atua segundo os marcos legais. Para analisar os aspectos técnico-científicos, há um órgão competente no seio do Ministério da Saúde: a CONITEC.

O Ministério da Saúde, por intermédio da CONITEC, deve ser provocado para iniciar um processo de Avaliação de Tecnologia em Saúde (ATS), com prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogável por mais 90 (noventa), garantindo debate plural e democrático (art. 19-R da Lei nº 8.080/90), seguindo um rito (§ 1º do artigo referido) que prevê consulta pública e audiência pública. A participação da sociedade e de especialistas é fundamental para a transparência e a aderência social às decisões da CONITEC.

Certamente o resultado desse procedimento não tem a velocidade de uma liminar judicial, mas representa uma solução consistente, sólida e equânime para todos que necessitam da tecnologia. E essa decisão da CONITEC, como toda medida administrativa, é passível de ser confrontada pela via judicial, desde que a discussão não verse sobre o mérito do ato administrativo, mas apenas sobre seus eventuais vícios.

Os limiares de custo-efetividade e/ou custo de oportunidade,[9] como a recomendação de adoção de aproximadamente um PIB per capita ao ano (flexibilizado para doenças raras ou pediátricas em até três vezes o valor padrão), servem como balizas, não constituindo barreiras intransponíveis, tampouco direito automático à incorporação.

Há uma grande distância entre o valor praticado pela biofarmacêutica e os limiares de custo-efetividade (art. 19-Q, § 3º, da Lei do SUS) fixados pela legislação.[10]

Como destacado pelo Ministério da Saúde, por ocasião da divulgação dos limiares:

Diversos países já estabeleceram limiares de custo-efetividade, como Austrália, Canadá e Chile. A Colômbia recentemente produziu artigo científico em que trata do tema e propôs para o limiar um valor de 1 PIB per capita. Já o National Institute for Health and Care Excellence (NICE), do Reino Unido e referência internacional, estabeleceu o limiar há 29 anos, decisão realizada por um comitê constituído pela legislação do país.[11]

No Brasil, recomendou-se a adoção de aproximadamente um PIB per capita ao ano, por QALY, valor esse flexibilizado em situações como em doenças pediátricas, com redução importante de sobrevida ajustada pela qualidade, em doenças raras e na atenção às pessoas em vulnerabilidade social, sendo três vezes o valor padrão do limiar proposto.

As soluções administrativas merecem deferência judicial,[12] uma vez que embasadas em critérios técnico-científicos, fundadas em Medicina Baseada em Evidências, considerando sempre os mais elevados níveis de evidências científicas, como apontado nos Temas 6 e 1.234 do STF. Quando divorciadas dessa tecnicidade, haverá a possibilidade de judicialização. Igualmente, as eventuais omissões e moras administrativas são contrastáveis pela via judicial.

Porém, na via judicial, o mais adequado modo para discussão sobre incorporação de novas políticas públicas de saúde será por meio de ações coletivas. Esses medicamentos órfãos e voltados para portadores de doenças raras são um bom exemplo de casos que deveriam ser objeto de proteção por meio de tutelas coletivas.

A judicialização individual para concessão de medicamentos não incorporados na política pública de saúde gera contribuição marginal para a melhoria estrutural do SUS e resulta na alocação forçada de recursos orçamentários. Se é certo que essas ações fizeram melhorar o sistema de incorporação, com a criação da CONITEC e previsão de um procedimento próprio de avaliação de tecnologia (a partir da Lei nº 12.401/2011, que alterou a Lei nº 8.080/90), não é menos certo que muitos recursos orçamentários[13] foram aplicados em destinação diversa da originalmente prevista, por força de decisões judiciais. E muito desperdício ocorreu, até mesmo com gastos em tecnologias que sequer tinham mínima evidência científica, como é o caso da conhecida pílula do câncer (fosfoetanolamina).[14]

A via da ação coletiva estruturante, com todas as dificuldades que lhe são inerentes, é o instrumento adequado para garantir a isonomia e o dimensionamento do problema e produzir uma solução sistêmica. O julgamento do Tema 1.234 é um bom exemplo.

Os dramas aflitivos das ações individuais, colocando o julgador em autênticas “Escolhas de Sofia”,[15] têm mais desvirtuado o papel do Poder Judiciário do que contribuído para a solução sistêmica.

  1. Ações estruturantes colocam em foco não apenas o problema, mas também os principais atores dessa discussão, como os entes estatais responsáveis pela incorporação e pelo fornecimento dos medicamentos, os pacientes e/ou associação de seus representantes, bem como a indústria farmacêutica.

Com efeito, não basta colocar o Estado e os pacientes em campos opostos. A litigância há que envolver um terceiro componente, que é a indústria farmacêutica.

O laboratório que produz um medicamento que custa milhões de reais ao ano não é apenas parte do problema, ele tem que ser parte da sua solução. E, nesse campo da precificação, ainda estamos engatinhando na busca de soluções, às custas de milhões ou bilhões de reais já gastos com tecnologias milionárias (no ano de 2025 foram cerca de R$ 2 bilhões aplicados em decorrência de ordens judiciais).[16]

A discussão sobre custos não é um fenômeno exclusivo do Brasil, como informa o Telessaúde[17] em nota técnica sobre certo medicamento, pontuando que até o momento

[n]ão foram encontrados estudos de avaliação econômica do tratamento com vosoritida em pacientes com acondroplasia ou avaliações em agências de saúde nacionais (CONITEC) e internacionais (CADTH, SMC). Está em desenvolvimento, pelo National Institute for Health and Care Excellence (NICE), a avaliação econômica da vosoritida para tratamento da acondroplasia em menores de 18 anos.

Equivale a dizer que o mundo inteiro está preocupado com os valores, mas no Brasil parece haver maior dificuldade em compreender que saúde tem custo, bem como que os recursos são finitos.

E a via da judicialização individual tem propiciado que a indústria farmacêutica promova o registro do produto na ANVISA, passando o medicamento a ser reivindicado judicialmente com custeio pelo Sistema Único de Saúde, sem sequer passar pelo crivo adequado da CONITEC e do Ministério da Saúde.

Antes mesmo que qualquer outro país do mundo (muitos deles com desenvolvimento econômico muito superior ao do Brasil) tenha incorporado a tecnologia, ela passa a ser custeada pelo orçamento público por imposição judicial. Isso num sistema que compreende mais de 210 milhões de potenciais usuários.

Não se quer demonizar a indústria, até porque é ela que traz as novas tecnologias para um maior cuidado das pessoas. Mas o tema da precificação de medicamentos preocupa o mundo, como destacado pela OMS.[18] O Poder Judiciário brasileiro não pode fechar os olhos a essa realidade.

Não raras vezes fármacos são incorporados em outros sistemas públicos de saúde por preços com cláusulas de confidencialidade ou descontos substanciais, como aponta outra nota técnica do Telessaúde.[19]

E, no Brasil, divulga-se a incorporação em sistemas de saúde estrangeiros, fomentando a concessão judicial, mesmo com preços astronômicos que foram fixados por ocasião do registro na ANVISA.

  1. Em suma:

6.1. A incorporação de tecnologia em saúde exige a interação de múltiplos atores, sendo o debate plural indispensável para que os escassos recursos em saúde sejam bem utilizados.

6.2. A relação de custo-efetividade é um requisito legal essencial para a incorporação tecnológica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), sendo vedado ao Poder Judiciário determinar o fornecimento de tecnologia que não atenda a esse pressuposto.

6.3. A intervenção judicial deve conferir deferência às decisões administrativas, seja pela legitimidade destas, seja pela expertise técnica empregada nas soluções.

6.4. Tratando-se de ação que busca a concessão judicial de procedimento ou medicamento não incorporado, a ação coletiva estruturante é a via apropriada, de modo que a tutela judicial seja extensível a todos que estejam na mesma situação fático-jurídica, bem como para dimensionar o problema e trazer para a solução todos os atores.

6.5. O Brasil necessita de nova política pública de precificação dos medicamentos de alto custo, de modo a garantir à população acesso às novas tecnologias, com a incorporação dos fármacos no Sistema Único de Saúde a preço justo.

6.6. “Escolha de Sofia” colocada ao Poder Judiciário nas ações individuais falseia o problema, tanto na perspectiva da ausência do consequencialismo quanto na outorga individual de algo que deveria ser coletivo.

[1] Avaliação de Tecnologia em Saúde (ATS) compreende diversas fases, sendo que os estudos de fases I e II são cruciais para definição de dose, segurança e início da avaliação da eficácia. Somente com os grandes estudos de fase III é que os medicamentos são, em regra, disponibilizados à população. Para aprofundar-se no tema, sugere-se a leitura do manual Avaliação de Tecnologias em Saúde: ferramentas para a gestão do SUS. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/avaliacao_tecnologias_saude_ferramentas_gestao.pdf.

[2] Sobre o tema, leia-se a publicação da FDA Fast Track. Disponível em: https://www-fda-gov.translate.goog/patients/fast-track-breakthrough-therapy-accelerated-approval-priority-review/fast-track?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt&_x_tr_pto=tc.

[3] Disponível em: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/setorregulado/regularizacao/medicamentos/doencas-raras/informacoes-gerais.

[4] Sobre o tema, veja-se A avaliação de tecnologias em saúde e sua incorporação ao sistema único. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/cts/pt/central-de-conteudo/artigos/artigos/223-a-avaliacao-de-tecnologias-em-saude-e-sua-incorporacao-ao-sistema-%20unique-3.

[5] https://agenciabrasil.ebc.com.br/radioagencia-nacional/geral/audio/2024-03/ibge-brasil-registra-o-menor-numero-de-nascimentos-em-45-anos.

[6] Judicialização da saúde consome R$ 1,84 bilhão com dez medicamentos mais caros. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/1228954-judicializacao-da-saude-consome-r$-1,84-bilhao-com-dez-medicamentos-mais-caros.

[7] https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2023-05/governo-investe-r-137-milhoes-para-realizacao-de-360-mil-cirurgias.

[8] Dispõe o referido preceito:

“§ 2º O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I – as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

II – a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011).” Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm.

[9] “O custo de oportunidade de investir em uma intervenção de saúde é melhor medido pelos benefícios de saúde (anos de vida salvos, ganho de anos de vida ajustados pela qualidade – QALYs) que poderiam ter sido alcançados caso o dinheiro tivesse sido gasto na próxima melhor alternativa de intervenção ou programa de saúde.

O custo de oportunidade pode ser avaliado diretamente com estudos de custo-efetividade ou custo-utilidade. Quando duas ou mais intervenções são comparadas, a análise de custo-utilidade torna explícito o custo de oportunidade dos usos alternativos de recursos. As razões de custo-efetividade, isto é, $/ desfecho das diferentes intervenções, permitem que os custos de oportunidade de cada intervenção sejam comparados.” Conforme definição da Academia VBHC (Value-Based Health Care). Disponível em: https://www.academiavbhc.org/custo-de-oportunidade-na-sa%C3%BAde.

[10] https://www.gov.br/conitec/pt-br/assuntos/noticias/2022/novembro/ministerio-da-saude-publica-proposta-de-uso-de-limiares-de-custo-efetividade-lce-recomendada-pela-conitec.

[11] Idem.

[12] Sobre deferência judicial em saúde, veja-se SCHULZE, Clenio J.; GEBRAN NETO, João Pedro. Direito à saúde: análise à luz da judicialização. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2019.

[13] É importante destacar que os recursos orçamentários utilizados para custear decisões judiciais são debitados na conta do Ministério da Saúde ou da Secretaria de Saúde. Há que se desfazer a equivocada compreensão de que seriam recursos novos, originários de outras despesas. E, por isso, o que se faz é apenas a realocação de recursos, retirados de uma rubrica da saúde para outra rubrica igualmente da saúde.

[14] https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/saude-com-ciencia/noticias/2024/julho/fosfoetanolamina-nao-e-autorizada-para-tratamento-contra-cancer.

[15] Escolha de Sofia é um romance clássico, vencedor do National Book Award de 1980, escrito por William Styron. Foi eternizado no cinema em 1982 em um filme com o mesmo nome. Narra a história de Sophie, em que uma mãe é forçada por um agente nazista a escolher entre dois filhos, sendo que um seria levado pelo “trem da morte” enquanto outro seguiria com ela para um campo de concentração.

[16] Nesse sentido é a informação fornecida pelo Ministério da Saúde à Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/1228954-judicializacao-da-saude-consome-r$-1,84-bilhao-com-dez-medicamentos-mais-caros.

[17] Nota Técnica 349951. Disponível em: https://www.pje.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?idNotaTecnica=349951.

[18] Preço mais justo para medicamentos é questão global de direitos humanos, diz OMS. Disponível em: https://brasil.un.org/pt-br/82942-pre%C3%A7o-mais-justo-para-medicamentos-%C3%A9-quest%C3%A3o-global-de-direitos-humanos-diz-oms.

[19] “O National Institute for Health and Care Excellence (NICE) do Reino Unido publicou recomendação sobre uso do trastuzumabe-deruxtecana em adultas com câncer de mama HER2 positivo previamente tratado com pelo menos duas drogas anti-HER2 (11). No documento em que publica a sua decisão, foi avaliado um modelo econômico criado pela própria empresa farmacêutica. Esse modelo é classificado como incerto, já que extrapola dados de outros tratamentos utilizados nessa situação clínica (11). A razão de custo-efetividade incremental (RCEI) em comparação com capecitabina (um dos tratamentos quimioterápicos que podem ser utilizados nessa situação clínica) foi de £ 47.230 por ano de vida ajustado para qualidade (QALY) ganho baseado no modelo econômico apresentado pelo fabricante. O comitê também avaliou outras análises do grupo de avaliação de evidências e chegou a valores de até £ 78.142 por QALY, sendo que esse valor não foi considerado implausível. Após todas essas considerações, o fármaco foi recomendado para uso por meio do financiamento de um fundo para drogas anticâncer (Cancer Drug Fund) e apenas mediante acordo comercial que prevê fornecimento do fármaco com desconto confidencial.

O Comitê Pan-Canadense de Revisão de Medicamentos Oncológicos (Pan-Canadian Oncology Drug Review Expert Review Committee – pERC), órgão consultivo pan-canadense nomeado para a Canada’s Drug Agency (CDA), avaliou o reembolso do tratamento com trastuzumabe-deruxtecana apenas para pacientes com câncer de mama irressecável ou metastático HER2 positivo ou para aquelas pacientes que apresentaram progressão de doença dentro de 6 meses do tratamento neoadjuvante ou adjuvante com trastuzumabe e taxano (12). Para o tratamento no cenário metastático, as pacientes também não poderiam ter sido expostas a um conjugado de quimioterapia com terapia anti-HER2. Baseado no modelo econômico submetido pela empresa farmacêutica e em listas de preços da medicação, o RCEI para o tratamento com trastuzumabe-deruxtecana foi de $ 274.875 por QALY, valor esse que representa 5 vezes a disponibilidade a pagar desse sistema de saúde, que é de $ 50.000. Devido a esses baixos valores de custo-efetividade, o reembolso só se daria caso houvesse redução de preço por parte do fornecedor.

O Consórcio Escocês de Medicamentos (Scottish Medicines Consortium), órgão que avalia a eficácia clínica e a relação custo-benefício de medicamentos novos para o sistema de saúde pública (National Health System Scotland), avaliou o uso de trastuzumabe-deruxtecana como monoterapia em pacientes com câncer de mama irressecável ou metastático que tenham recebido uma ou mais terapias anti-HER2 (13). Em avaliações considerando diversos cenários, o RCEI em comparação com trastuzumabe-entansina variou entre £ 65.451 e £ 85.338 por QALY. No relatório publicado, o comitê ressaltou diversas incertezas da análise como imaturidade dos dados de sobrevida global, bem como a capacidade de generalização dos dados do estudo DESTINY-Breast03 na prática clínica. Após avaliação, o uso foi recomendado de forma restrita somente após acordo do NHS Scotland Patient Acess Scheme que garante fornecimento do fármaco com valor inferior mediante acordo comercial confidencial.” Disponível em: https://www.pje.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?idNotaTecnica=435344.

João Pedro Gebran Neto é desembargador no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), mestre em Direito Constitucional pela UFPR e membro do Comitê de Saúde do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no Paraná

OBRIGAÇÃO INCONSTITUCIONAL
Empresa de energia não pode exigir prova de aptidão física de candidato a leiturista

Foto: Ascom/Equatorial

Por unanimidade, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) rejeitou o recurso da Companhia Energética do Piauí (Cepisa, atual Equatorial Energia), de Teresina, contra decisão que anulou a desclassificação de um candidato em concurso para leiturista no teste de aptidão física. Mesmo constando em edital, a obrigação é inconstitucional, segundo o colegiado.

Candidato foi reprovado no teste de aptidão

O candidato foi aprovado na primeira fase do concurso em 2014. Segundo informação prestada na ação trabalhista, ajuizada em agosto de 2016, o Teste de Aptidão Física (TAF) fazia parte da segunda fase do concurso e era eliminatório. Os candidatos tinham de executar provas de corrida, salto vertical e flexão abdominal. Sem conseguir aprovação, o candidato não foi nomeado.

Na ação, ele argumentou que a aplicação dos exames físicos e psicotécnicos deve estar prevista em lei. Sustentou ainda que a individualização desse tipo de prova admite a aplicação de quesitos subjetivos que contrariam o caráter objetivo que deve ter um teste seletivo público.

Em defesa, a Cepisa alegou que o exame físico é aplicado por profissionais da área, com base em critérios objetivos, a fim de verificar a aptidão mínima exigida dos candidatos. Segundo a empresa, o cargo exige um razoável preparo físico, e os candidatos já sabiam, desde a inscrição, que teriam de fazer a prova.

Justiça determinou nomeação do candidato

O juízo de primeiro grau condenou a empresa a incluir o candidato na lista de aprovados do concurso, observando a ordem de classificação obtida na prova objetiva. O Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (PI), ao manter a sentença, entendeu que a conduta da empregadora não se pautou pelos padrões da legalidade nem pelos demais princípios norteadores da administração pública.

Exigência em edital não supre previsão em lei

O ministro Alexandre Ramos, relator do recurso de revista da Cepisa ao TST, lembrou que a companhia está sujeita às restrições constitucionais, como a admissão de pessoal mediante concurso público e os princípios gerais da administração pública.

Segundo o relator, a exigência de prévia aprovação em teste de aptidão física com base apenas no edital, quando a prova de esforço físico não tem pertinência com as atribuições a serem desempenhadas, não supre a ausência de previsão legal. Com informações de Ricardo Reis, coordenador de Editoria e Imprensa da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.

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RR-2397-27.2016.5.22.0004