Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
Embora não se exija dolo específico, apenas genérico, não é possível condenar alguém por tão somente omitir informações em documentos fiscais, sem nenhuma intenção de enganar a fiscalização tributária. Noutras palavras, não basta que os lançamentos fiscais tenham sido incorretos ou indevidos; antes, é preciso provar que o comportamento do denunciado por sonegação configure dolo.
Nesta linha de entendimento, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) absolveu os sócios-administradores da tradicional Confeitaria Armelin, sediada em Porto Alegre, acusados de sonegar R$ 1 milhão em ICMS – com acréscimos, a dívida foi a R$ 3,3 milhões. Ao contrário do juízo de primeiro grau, o colegiado entendeu que os autos não trouxeram prova de que os empresários estavam utilizando a substituição tributária – da qual não tinham direito –, em prejuízo do fisco, de forma dolosa.
O relator da apelação-crime, desembargador Newton Brasil de Leão, disse que o contador orientou a direção a se valer da substituição tributária, justamente por entender, à época, que a legislação já seria suficientemente clara para a aplicação deste regime tributário. Ele também considerou que os empresários já tinham sido absolvidos pelos mesmos fatos, noutra ação penal, pelo TJ-RS.
Conforme apurou o relator, as infrações tributárias apontadas tanto na ação penal anterior como na deste processo se deram em ‘‘continuidade temporal’; ou seja, os acusados começaram a cometer as irregularidades tributárias à frente da empresa em 1º de abril de 2010 e somente findaram em abril de 2013. E eles só foram avisados das irregularidades, pelo fisco estadual, em 19 de junho de 2013 – data do primeiro auto de lançamento. Em síntese, a atual ação penal era ‘‘continuação’’ da outra.
‘‘Ao órgão ministerial [Ministério Público] incumbe comprovar não só o fato imputado, mas o dolo do autor em ofender o bem jurídico tutelado pela norma, o que não ocorreu, in casu, eis que a prova dos autos, como já dito, comprova tão somente o não-recolhimento em tempo hábil – para o qual devem ser tomadas as medidas extrapenais cabíveis [nas searas administrativa ou cível] –, mas que não são aptas a configurar o crime’’, fulminou no acórdão o desembargador Newton Brasil de Leão, acolhendo a apelação-crime para absolver os empresários.
A denúncia do Ministério Público
No dia 5 de julho de 2018, o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS) protocolou denúncia, na 11ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, contra José Alex Armelin e Keli Cristina Sangali, sócios-administradores da tradicional Confeitaria Armelin (J. Armelin & Cia Ltda), com sede em Porto Alegre, por sonegação de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Segundo a denúncia, no período compreendido entre maio de 2011 e abril de 2013, ambos omitiram a realização de diversas operações comerciais de saídas de mercadorias, utilizando-se, indevidamente, da substituição tributária na transferência de produtos entre seus estabelecimentos – a empresa tem uma fábrica de doces e salgados em Canoas (região metropolitana) e suas filiais. Em síntese, deixaram de recolher o imposto devido nos produtos de confeitaria, como se estes já tivessem sido tributados anteriormente.
Tal procedimento é vedado legalmente. É que o inciso I do artigo 219 do Regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul (RICMS-RS) não prevê a substituição nas transferências de produtos promovidas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, exceto se o destinatário for exclusivamente varejista. No caso, como os doces, salgados, pães e cucas, oferecidos à venda direta ao público consumidor, não se encontravam embalados, não podem ser considerados ‘‘industrializados’’.
Conforme o MP, as notas fiscais descreviam a transferência de produtos utilizados em confeitaria, tais como ‘‘parte torta’’ e outros da mesma natureza, como ‘‘salgadinhos diversos’’, todos ao abrigo da substituição tributária. Os réus adotavam, portanto, uma substituição tributária ‘‘imprópria’’ (ilegal) para efetuar as transferências dos produtos e, ainda, em valores menores ao efetivamente praticados, deixando de recolher o imposto devido por ocasião da venda. Este modus operandi gerou sonegação fiscal e créditos de ICMS para o estabelecimento filial.
Segundo apurou o Controle da Dívida Ativa da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (Sefaz-RS), os denunciados sonegaram R$ 955,7 mil de ICMS. Este valor, com os acréscimos legais computados até 1º de junho de 2018, alcançou a cifra de R$ 3,3 milhões.
Por reiterarem nesta conduta, os sócios foram denunciados por ‘‘omissão de saída’’ de mercadorias, crime contra a ordem tributária capitulado no artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/90 – ‘‘fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal’’. O dispositivo foi combinado com o artigo 71 do Código Penal (CP), por se constituir em ‘‘crime continuado’’, já que houve vários registros de sonegação entre maio de 2011 e abril de 2013. A pena de reclusão, de dois a cinco anos, poderá ser aumentada de um sexto a dois terços.
Citados pela Justiça, os denunciados se defenderam. Preliminarmente, informaram que já estavam respondendo pelos mesmos fatos noutra ação penal. No mérito, alegaram ausência de dolo, esclarecendo que a filial de Canoas foi construída e idealizada para centralizar a operação industrial, já que a matriz da Confeitaria, situada em Porto Alegre, não suportava toda a demanda produtiva de suas vendas. A ideia era concentrar 100% da produção em Canoas, transferindo os produtos para a sede de Porto Alegre, que atuaria exclusivamente como varejista.
Condenação no primeiro grau
O juízo da 11ª Vara Criminal da Capital gaúcha condenou os denunciados nos exatos termos da denúncia do MP, por entender que ambos realizavam substituição tributária ilegal e recolhiam o imposto sobre a base de cálculo muito inferior à efetivamente praticada.
Ao fundamentar a sua decisão na sentença, a juíza Cristina Lohmann valorizou o depoimento de uma das testemunhas de acusação arroladas pelo MP-RS, o auditor fiscal Tércio Fernando Michelon, que participou dos dois autos-de-lançamento referidos no processo. Ele disse que, embora a empresa se classificasse como uma ‘‘indústria’’, o que havia era apenas o fornecimento de alimentos por duas confeitarias. Simplificando: tratava-se, apenas, de transferência de matéria-prima (ingredientes) entre matriz e filial. Logo, como ambas as lojas fabricavam e vendiam os alimentos, a empresa não poderia se valer do regime de substituição tributária.
Segundo a juíza, por mais que a matriz fosse exclusivamente varejista, a filial localizada em Canoas não poderia ser considerada indústria em razão do objeto da empresa, requisito para aplicar o inciso I do artigo 219 do RICMS. Além disso, de acordo com a Solução de Consulta 341, de 26 de setembro de 2007, ‘‘não se considera industrialização o preparo, em padaria, confeitaria e pastelaria, de produtos alimentares não acondicionados em embalagens de apresentação, desde que vendidos diretamente ao consumidor final’’.
Assim, a J. Armelin & Cia Ltda não poderia utilizar-se do regime de substituição tributária. As transferências de produção própria com substituição tributária foram realizadas, portanto, de modo ilegal, ignorando e desprezando o regramento jurídico-tributário vigente. ‘‘Ainda que tal tenha sido orientado pelos contadores da empresa, o fato é que a persistência da utilização da substituição tributária caracterizou o delito ora denunciado, pelo qual merecem condenação os demandados, já que evidenciado o dolo’’, concluiu.
Com a procedência da ação, os réus foram condenados à pena de dois anos e quatro meses de reclusão mais multa. Na dosimetria, a pena de prisão acabou substituída por prestação de serviços comunitários, à razão de uma hora por dia de condenação; e multa equivalente a 10 salários mínimos, em benefício de instituição indicada pelo juízo.
Clique aqui para ler a sentença
Clique aqui para ler o acórdão de apelação
Clique aqui para ler a decisão da primeira ação penal
001/2.18.0052216-7 (Porto Alegre)
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/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsDIGNIDADE HUMANA
Fazendeiro não consegue tirar nome de lista do trabalho escravoSecom/TST
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) julgou improcedente o pedido de um pecuarista de Mato Grosso do Sul para a retirada do seu nome do cadastro de empregadores que mantêm (ou mantinham) trabalhadores em condições análogas à escravidão (conhecida como ‘‘lista suja do trabalho escravo’’). A decisão foi unânime.
Para o colegiado superior, o fato de o proprietário ter arrendado parte das terras para terceiro não o exclui da responsabilidade pela exploração do trabalho em condições degradantes, que ferem a dignidade humana.
Carvoejamento
O pecuarista, proprietário de fazendas em São Gabriel D’Oeste (MS), foi autuado, em 2008, pela fiscalização do trabalho. Os fiscais encontraram três homens e uma mulher submetidos a condições degradantes na atividade de carvoejamento. Eles trabalhavam das 5h às 17h, com pequeno intervalo para o almoço, de segunda a sábado, e, apesar de terem folga aos domingos, não tinham condições de sair do local.
Os trabalhadores recebiam por produção, que variava de acordo com a atividade de cada um. Eles não usavam equipamentos de proteção individual (EPIs) nem passavam por exames admissionais, tampouco recebiam orientações sobre os riscos da atividade. Também não havia instalações sanitárias nem alojamento adequado. Para fazer as suas necessidades fisiológicas, os trabalhadores tinham de utilizar o mato, próximo à bateria de fornos de carvão.
Além de lavrar diversos autos-de-infração, a fiscalização também determinou a inclusão do fazendeiro no cadastro do Ministério do Trabalho e Previdência.
Arrendamento
Contra as medidas, o fazendeiro acionou a Justiça do Trabalho, sustentando ter arrendado parte das terras para uma terceira pessoa, que, agindo com autonomia e independência, teria contratado os trabalhadores para a carvoaria, a partir da madeira que ele havia extraído para a formação de pastagem. Além da exclusão de seu nome do cadastro, ele pedia indenização por danos morais contra a União.
O juízo da 1ª Vara do Trabalho de Campo Grande (MS) julgou o pedido improcedente, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (TRT-24, MS) entendeu que as infrações apontadas pela fiscalização não tinham relação com a submissão de trabalhadores a condições análogas à de escravo.
Ministro Augusto César foi o relator
Foto: Secom/TST
Entre outros pontos, o TRT considerou que o proprietário do imóvel rural havia se comprometido, mediante Termo de Ajuste de Conduta (TAC), a adotar medidas direcionadas às questões que envolvem a exploração de sua área e o trabalho necessário para esse fim. Também entendeu que o fato de ele não ter participado diretamente na carvoaria deve ser considerado para a exclusão do seu nome na lista de empregadores.
A União recorreu, então, ao TST.
Condições degradantes
O relator do recurso de revista (RR), ministro Augusto César, explicou que, a partir da alteração do artigo 149 do Código Penal pela Lei 10.803/2003, o crime de reduzir alguém à condição análoga à escravidão passou a abranger, literalmente, a execução de jornada exaustiva e a sujeição a condições degradantes de trabalho.
‘‘A configuração do trabalho escravo atual não depende da restrição da liberdade do trabalhador, conforme jurisprudência do STF, que entende que o bem jurídico tutelado vai além da liberdade individual, englobando também a dignidade da pessoa humana e os direitos trabalhistas e previdenciários, que constituem o sistema social trazido pela Constituição’’, assinalou.
No caso, o ministro destacou que, no contexto descrito pelo TRT, deve ser reconhecida a violação de dispositivos constitucionais e da Lei 5.889/1973, que estatui normas reguladoras do trabalho rural. Para o colegiado, na condição de proprietário rural, o empregador, ainda que indiretamente, se beneficia da mão de obra das pessoas que prestavam serviços em condições degradantes. Assim, não procede a alegação de que elas prestavam serviços para um arrendatário e explorador de carvoaria no local, e não ao dono das fazendas.
Clique aqui para ler o acórdão
RR-1001-43.2011.5.24.0001-MS
DIGNIDADE HUMANA
Fazendeiro não consegue tirar nome de lista do trabalho escravo
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsSUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Sócios da Confeitaria Armelin são absolvidos porque MP não prova dolo em sonegação de ICMSPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
Embora não se exija dolo específico, apenas genérico, não é possível condenar alguém por tão somente omitir informações em documentos fiscais, sem nenhuma intenção de enganar a fiscalização tributária. Noutras palavras, não basta que os lançamentos fiscais tenham sido incorretos ou indevidos; antes, é preciso provar que o comportamento do denunciado por sonegação configure dolo.
Nesta linha de entendimento, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) absolveu os sócios-administradores da tradicional Confeitaria Armelin, sediada em Porto Alegre, acusados de sonegar R$ 1 milhão em ICMS – com acréscimos, a dívida foi a R$ 3,3 milhões. Ao contrário do juízo de primeiro grau, o colegiado entendeu que os autos não trouxeram prova de que os empresários estavam utilizando a substituição tributária – da qual não tinham direito –, em prejuízo do fisco, de forma dolosa.
O relator da apelação-crime, desembargador Newton Brasil de Leão, disse que o contador orientou a direção a se valer da substituição tributária, justamente por entender, à época, que a legislação já seria suficientemente clara para a aplicação deste regime tributário. Ele também considerou que os empresários já tinham sido absolvidos pelos mesmos fatos, noutra ação penal, pelo TJ-RS.
Conforme apurou o relator, as infrações tributárias apontadas tanto na ação penal anterior como na deste processo se deram em ‘‘continuidade temporal’; ou seja, os acusados começaram a cometer as irregularidades tributárias à frente da empresa em 1º de abril de 2010 e somente findaram em abril de 2013. E eles só foram avisados das irregularidades, pelo fisco estadual, em 19 de junho de 2013 – data do primeiro auto de lançamento. Em síntese, a atual ação penal era ‘‘continuação’’ da outra.
‘‘Ao órgão ministerial [Ministério Público] incumbe comprovar não só o fato imputado, mas o dolo do autor em ofender o bem jurídico tutelado pela norma, o que não ocorreu, in casu, eis que a prova dos autos, como já dito, comprova tão somente o não-recolhimento em tempo hábil – para o qual devem ser tomadas as medidas extrapenais cabíveis [nas searas administrativa ou cível] –, mas que não são aptas a configurar o crime’’, fulminou no acórdão o desembargador Newton Brasil de Leão, acolhendo a apelação-crime para absolver os empresários.
A denúncia do Ministério Público
No dia 5 de julho de 2018, o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS) protocolou denúncia, na 11ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, contra José Alex Armelin e Keli Cristina Sangali, sócios-administradores da tradicional Confeitaria Armelin (J. Armelin & Cia Ltda), com sede em Porto Alegre, por sonegação de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Segundo a denúncia, no período compreendido entre maio de 2011 e abril de 2013, ambos omitiram a realização de diversas operações comerciais de saídas de mercadorias, utilizando-se, indevidamente, da substituição tributária na transferência de produtos entre seus estabelecimentos – a empresa tem uma fábrica de doces e salgados em Canoas (região metropolitana) e suas filiais. Em síntese, deixaram de recolher o imposto devido nos produtos de confeitaria, como se estes já tivessem sido tributados anteriormente.
Tal procedimento é vedado legalmente. É que o inciso I do artigo 219 do Regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul (RICMS-RS) não prevê a substituição nas transferências de produtos promovidas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, exceto se o destinatário for exclusivamente varejista. No caso, como os doces, salgados, pães e cucas, oferecidos à venda direta ao público consumidor, não se encontravam embalados, não podem ser considerados ‘‘industrializados’’.
Conforme o MP, as notas fiscais descreviam a transferência de produtos utilizados em confeitaria, tais como ‘‘parte torta’’ e outros da mesma natureza, como ‘‘salgadinhos diversos’’, todos ao abrigo da substituição tributária. Os réus adotavam, portanto, uma substituição tributária ‘‘imprópria’’ (ilegal) para efetuar as transferências dos produtos e, ainda, em valores menores ao efetivamente praticados, deixando de recolher o imposto devido por ocasião da venda. Este modus operandi gerou sonegação fiscal e créditos de ICMS para o estabelecimento filial.
Segundo apurou o Controle da Dívida Ativa da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (Sefaz-RS), os denunciados sonegaram R$ 955,7 mil de ICMS. Este valor, com os acréscimos legais computados até 1º de junho de 2018, alcançou a cifra de R$ 3,3 milhões.
Por reiterarem nesta conduta, os sócios foram denunciados por ‘‘omissão de saída’’ de mercadorias, crime contra a ordem tributária capitulado no artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/90 – ‘‘fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal’’. O dispositivo foi combinado com o artigo 71 do Código Penal (CP), por se constituir em ‘‘crime continuado’’, já que houve vários registros de sonegação entre maio de 2011 e abril de 2013. A pena de reclusão, de dois a cinco anos, poderá ser aumentada de um sexto a dois terços.
Citados pela Justiça, os denunciados se defenderam. Preliminarmente, informaram que já estavam respondendo pelos mesmos fatos noutra ação penal. No mérito, alegaram ausência de dolo, esclarecendo que a filial de Canoas foi construída e idealizada para centralizar a operação industrial, já que a matriz da Confeitaria, situada em Porto Alegre, não suportava toda a demanda produtiva de suas vendas. A ideia era concentrar 100% da produção em Canoas, transferindo os produtos para a sede de Porto Alegre, que atuaria exclusivamente como varejista.
Condenação no primeiro grau
O juízo da 11ª Vara Criminal da Capital gaúcha condenou os denunciados nos exatos termos da denúncia do MP, por entender que ambos realizavam substituição tributária ilegal e recolhiam o imposto sobre a base de cálculo muito inferior à efetivamente praticada.
Ao fundamentar a sua decisão na sentença, a juíza Cristina Lohmann valorizou o depoimento de uma das testemunhas de acusação arroladas pelo MP-RS, o auditor fiscal Tércio Fernando Michelon, que participou dos dois autos-de-lançamento referidos no processo. Ele disse que, embora a empresa se classificasse como uma ‘‘indústria’’, o que havia era apenas o fornecimento de alimentos por duas confeitarias. Simplificando: tratava-se, apenas, de transferência de matéria-prima (ingredientes) entre matriz e filial. Logo, como ambas as lojas fabricavam e vendiam os alimentos, a empresa não poderia se valer do regime de substituição tributária.
Segundo a juíza, por mais que a matriz fosse exclusivamente varejista, a filial localizada em Canoas não poderia ser considerada indústria em razão do objeto da empresa, requisito para aplicar o inciso I do artigo 219 do RICMS. Além disso, de acordo com a Solução de Consulta 341, de 26 de setembro de 2007, ‘‘não se considera industrialização o preparo, em padaria, confeitaria e pastelaria, de produtos alimentares não acondicionados em embalagens de apresentação, desde que vendidos diretamente ao consumidor final’’.
Assim, a J. Armelin & Cia Ltda não poderia utilizar-se do regime de substituição tributária. As transferências de produção própria com substituição tributária foram realizadas, portanto, de modo ilegal, ignorando e desprezando o regramento jurídico-tributário vigente. ‘‘Ainda que tal tenha sido orientado pelos contadores da empresa, o fato é que a persistência da utilização da substituição tributária caracterizou o delito ora denunciado, pelo qual merecem condenação os demandados, já que evidenciado o dolo’’, concluiu.
Com a procedência da ação, os réus foram condenados à pena de dois anos e quatro meses de reclusão mais multa. Na dosimetria, a pena de prisão acabou substituída por prestação de serviços comunitários, à razão de uma hora por dia de condenação; e multa equivalente a 10 salários mínimos, em benefício de instituição indicada pelo juízo.
Clique aqui para ler a sentença
Clique aqui para ler o acórdão de apelação
Clique aqui para ler a decisão da primeira ação penal
001/2.18.0052216-7 (Porto Alegre)
AJUDE A EXPANDIR ESTE PROJETO EDITORIAL.
FAÇA UMA DOAÇÃO ATRAVÉS DA CHAVE PIX E-MAIL: jomar@painelderiscos.com.br
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Sócios da Confeitaria Armelin são absolvidos porque MP não prova dolo em sonegação de ICMS
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsPENHORA DE FATURAMENTO
TST reduz bloqueio de créditos à afiliada do SBT em Minas Gerais para manter a atividade empresarialSecom/TST
A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) limitou o bloqueio das contas da Rede Vitoriosa de Comunicações, de Ituiutaba (MG), a 15% dos créditos da empresa junto ao SBT, de quem a emissora é afiliada.
Para o colegiado, a restrição de 60% dos créditos, como decidido nas instâncias anteriores em duas ações, comprometeria gravemente o regular funcionamento das atividades empresariais.
Assim, reduzir o montante do bloqueio atende, simultaneamente, aos direitos dos credores e da devedora, que passa ter a execução processada de forma menos gravosa.
Sobrestamento
A emissora havia firmado acordo com uma contadora, homologado pela Justiça do Trabalho, visando ao pagamento de diversas parcelas referentes ao contrato de trabalho, com previsão de multa de 50% no caso de atraso no pagamento das parcelas. Como algumas foram quitadas com atraso, a contadora pediu a execução da multa, de cerca de R$ 217 mil, e o juízo da 6ª Vara do Trabalho de Uberlândia determinou o sobrestamento dos créditos da empresa junto ao SBT.
Contra o bloqueio, a empresa impetrou mandado de segurança e obteve, no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3, MG), sua limitação a 30% dos créditos. A Vitoriosa recorreu, então, ao TST, argumentando que haveria outros bens passíveis de constrição e que a penhora de faturamento é a sétima na ordem legal de gradação.
Percentual razoável
Ministro Alberto Balazeiro
Foto: Secom/TST
O relator do recurso de revista (RR) da empresa, ministro Alberto Balazeiro, explicou que a ordem de bloqueio de créditos do devedor junto a terceiros é uma situação fático-jurídica assemelhada à penhora de faturamento. Assim, a constrição é legal, mas deve se limitar a um percentual razoável, para que não comprometa o funcionamento regular das atividades do devedor. O caso, a seu ver, é de aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial (OJ) 93 da SDI-2, que trata da possibilidade de penhora sobre parte da renda de estabelecimento comercial.
Um dos pontos observados pelo relator é que, em outra ação, com credores distintos, também foi determinada a constrição de 30% dos créditos. Embora essa decisão não seja questionada no mandado de segurança, Balazeiro considerou que a afetação de 60% dos créditos da emissora junto ao SBT compromete gravemente o regular funcionamento de suas atividades empresariais.
A limitação do bloqueio a 15%, para o colegiado, atende, simultaneamente, os direitos dos credores à satisfação integral e mais célere possível da execução e da devedora de ter a execução processada da forma menos gravosa possível.
ROT – 11055-07.2021.5.03.0000-MG
PENHORA DE FATURAMENTO
TST reduz bloqueio de créditos à afiliada do SBT em Minas Gerais para manter a atividade empresarial
/in Destaques /by Jomar MartinsINCIDÊNCIA EXCEPCIONAL
CDC pode ser aplicado em contratos de sociedade em conta de participação, diz STJImprensa STJ
Para a incidência excepcional do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nos contratos de sociedade em conta de participação, devem estar presentes dois requisitos: a caracterização do sócio participante ou oculto como investidor ocasional vulnerável; e a circunstância de ter sido a sociedade em conta de participação constituída ou utilizada com fim fraudulento, notadamente para afastar a incidência do CDC.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a norma consumerista para definir como competente o foro do domicílio do autor de uma ação de rescisão contratual. Ele celebrou contrato de sociedade em conta de participação com uma empresa, investindo R$ 50 mil para integralização do capital social. Após sacar R$ 12 mil em 12 de agosto de 2019, solicitou o distrato, em novembro do mesmo ano, bem como o saque do valor remanescente. No entanto, passado o prazo de 90 dias requerido pela empresa, não houve a devolução do dinheiro.
As instâncias ordinárias determinaram a rescisão do contrato e condenaram a empresa ao pagamento de R$ 38 mil. Ao STJ, a empresa argumentou, entre outros pontos, que o CDC seria inaplicável ao caso, pois esse tipo de contrato possui caráter empresarial.
Este tipo de sociedade pode ter caráter consumerista
Ministra Nancy Andrighi foi a relatora
Foto: Imprensa STJ
A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que, segundo o artigo 991, caput, do Código Civil, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais sócios dos resultados correspondentes.
De acordo com a magistrada, a doutrina ensina que ‘‘a conta de participação se constitui da seguinte forma: um empreendedor (sócio ostensivo) associa-se a investidores (os sócios participantes), para a exploração de uma atividade econômica. O primeiro realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada’’.
‘‘Inegável, portanto, que a sociedade em conta de participação pode imprimir caráter consumerista à relação entre o sócio ostensivo – o qual possui amplo poder para gerir o objeto da sociedade, qual seja, o investimento financeiro – e os sócios participantes’’, disse.
Expediente fraudulento para afastar proteção do CDC
A ministra destacou precedente do STJ em que se reconheceu o caráter consumerista de contrato de sociedade em conta de participação firmado no âmbito do mercado imobiliário, como forma de amparar concretamente a figura do investidor ocasional.
No referido julgado, afirmou, a turma fixou o entendimento de que ‘‘o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo, portanto, em seu âmbito de proteção, aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional’’.
Para Nancy Andrighi, em muitas ocasiões, a sociedade em conta de participação é utilizada justamente com o propósito de evitar a aplicação do CDC, tomando, portanto, um caráter fraudulento.
Regra específica prevalece sobre a de caráter geral
No caso em análise, a relatora verificou que o tribunal estadual caracterizou o autor da ação como investidor ocasional vulnerável e entendeu que a empresa teria se utilizado da sociedade em conta de participação de forma fraudulenta, o que preenche os requisitos para aplicação excepcional do CDC.
Desse modo, ela concluiu que, entre a norma geral do artigo 53, III, ‘a’, do Código de Processo Civil, que prevê a competência do foro do lugar onde está a sede da pessoa jurídica ré, e a norma específica do artigo 6º, VIII, do CDC, que determina a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, deve prevalecer a regra específica, definindo-se o foro mais conveniente para o autor da ação.
Leia o acórdão no REsp 1.943.845-DF
INCIDÊNCIA EXCEPCIONAL
CDC pode ser aplicado em contratos de sociedade em conta de participação, diz STJ
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsSEM COMPENSAÇÃO
Empregador não pode descontar aviso-prévio de empregada que não obteve rescisão indiretaSecom/TST
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Sanservis Administração de Serviços Ltda., de Belo Horizonte, para deduzir o valor do aviso-prévio de uma auxiliar de serviços gerais após o indeferimento do seu pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.
A decisão, unânime no colegiado, diz que o ajuizamento de ação com esse objetivo cumpre a função de notificar a empresa da intenção da empregada de encerrar a relação de emprego, e, por isso, não cabe a compensação.
Assédio por WhatsApp
Contratada em 2014, a auxiliar parou de prestar serviços em novembro de 2019, quando ajuizou a ação com pedido de rescisão indireta e indenização por danos morais. Seu argumento era de que a empresa descumpria obrigações legais e a tratava com rigor excessivo. Também sustentou que seu superior direto agia de forma abusiva, chamando-a para sair depois do horário de trabalho e enviando insistentemente mensagens pelo aplicativo WhatsApp.
Sem prints
O pedido foi indeferido pelo juízo de primeiro grau, que entendeu que a trabalhadora deveria ter anexado ao processo prints das mensagens que alegou terem sido encaminhadas pelo chefe, mas não o fez. Com isso, foi reconhecido apenas o fim do contrato de trabalho por pedido de demissão da empregada. O pedido da empresa de compensação do aviso-prévio nas verbas rescisórias devidas também foi negado.
Modalidade atípica
Ao manter a sentença, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3, MG) observou que o caso envolvia uma modalidade atípica de demissão, que não decorre de ato voluntário da empregada, mas de decisão judicial. Assim, o próprio ajuizamento da ação cientificaria a empregadora da intenção da auxiliar em terminar o contrato.
Desconto indevido
No exame do recurso (RR) de revista da empresa, a relatora, desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, destacou que, de acordo com a jurisprudência do TST, o ajuizamento da ação trabalhista que tenha como objeto o pedido de reconhecimento da rescisão indireta supre a obrigação de o empregado cumprir o aviso-prévio.
Clique aqui para ler o acórdão
RR-11003-50.2019.5.03.0139-MG
SEM COMPENSAÇÃO
Empregador não pode descontar aviso-prévio de empregada que não obteve rescisão indireta