Por Claudio Tessari e Camila Pinheiro
O STF julgou o mérito do RE 1.063.187-SC, publicado em 16.12.21, tema 962, fixando a tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’’.
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (EDs), arguindo, também, a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade com base na estabilidade da jurisprudência do STJ, especialmente a do REsp 1.138.695-SC, tema 505¹, que reconheceu a “higidez da cobrança tributária em questão”.
A modulação requerida no RE por meio dos EDs sugere dois momentos: a) 24.09.21 – data em que finalizado o julgamento virtual referente a inconstitucionalidade; ou b) 01.09.21 – data do agendamento da inclusão do processo em pauta para o dia 17.09.21, se não, o próprio dia de início do julgamento.
Ainda que a modulação possa ser requerida via embargos de declaração, a regra, quando o acórdão é omisso sobre os efeitos temporais, é a aplicação dos efeitos ex tunc (retroage), visando não estimular atos inconstitucionais.
Reconhecendo o estado de imperfeição das leis e dos padrões decisórios, o STF está autorizado a adotar decisão alternativa – ao considerar os impactos na segurança jurídica e no excepcional interesse social –, permitindo, excepcionalmente, a aplicação dos efeitos ex nunc (não retroage ou limita o prazo para retroação) por meio da modulação dos efeitos.
A modulação dos efeitos não encontra respaldo, específico, na Constituição Federal; seu alicerce é resultado das garantias constitucionais refletidas em legislação esparsa e no Código de Processo Civil (CPC), art. 927 que, em seu § 3º, assevera que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante (…) pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”, deixando claro que os dois requisitos (segurança jurídica e interesse social) devem estar presentes na medida em que utiliza “e no”.
Não se desconhece que as legislações de regência da matéria modulação – Leis 9868/99 (art. 27) e 9882/99 (art. 11) –, utilizam “ou” em relação aplicação dos referidos requisitos, mas, entendemos que no presente caso, pelas razões anteriores, deve prevalecer a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC.
No entanto, ao se encorajar a aplicação de normas viciadas de inconstitucionalidade, se autoriza, também, a desobediência à Constituição. Como há muito defende o Ministro Marco Aurélio: “toda norma editada em desarmonia com essa última é nula, natimorta”²; ou seja, não a admite sob hipótese alguma.
Contudo, a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 1.063.187-SC está posta e precisa ser enfrentada pelo STF, e acreditamos existirem razões para que tal pleito seja indeferido.
É que desde meados de 1970 o STF trilha o caminho de parametrização da modulação dos efeitos, acatando a segurança jurídica e o excepcional interesse social como requisitos para outorgar efeito ex nunc às decisões que declaram a inconstitucionalidade e exigem a modulação dos efeitos da decisão no tempo.
Tem-se que os direitos fundamentais, alicerçados na segurança jurídica e no excepcional interesse social, são conquistas caras tanto da sociedade quanto processuais e democráticas. Por isso, a Constituição Federal é colocada em primeiro plano; ou seja, a modulação dos efeitos no tempo “trata-se de fenômeno anormal que se deseja seja raro”³ e trabalhado nos limites das previsões constitucional e legal, já que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil” (art. 1º do CPC).
Prima-se pelo discurso jurídico, o qual deve ser enfrentado com precisão, profunda justificação, já que o dever de fundamentação outorga voz às decisões judiciais e garante que graves equívocos não sejam praticados, considerando que a declaração de inconstitucionalidade não é matéria a ser revisitada.
Quando a Fazenda Nacional traz à baila a segurança jurídica, para pleitear a modulação no RE 1.063.187-SC, da forma como fez – ou seja, fundamentando na estabilidade da jurisprudência do STJ (REsp 1.138.695-SC) –, sem dúvida provoca a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC, e também evoca, implicitamente, os interesses públicos enquanto defensora do caixa fiscal (tributário), ignorando os excepcionais interesses sociais em nome do equilíbrio financeiro do Estado que, sempre, envolverá expressivo contingente de dinheiro. As razões consequencialistas são inadmissíveis e imprecisas diante da ausência técnica e concreta das informações prestadas. De qualquer forma, autorizar o Estado a aproveitar-se da própria torpeza é temerário e inaceitável.
A segurança jurídica é um bom argumento jurídico, mas não caminha sozinho na modulação dos efeitos já que, conforme demonstrado, há indispensabilidade do excepcional interesse social cumulada a esse.
Pertinente destacar a dissonância entre o interesse público e o social, aqui, em especial, essas expressões não podem ser confundidas e/ou utilizadas como sinônimos. O interesse público permeia os interesses do Estado (consequencialismo), já o interesse social – diante de um recorte conceitual – é baseado na segurança social, afastando todo e qualquer caráter político ou fiscal-arrecadatório.
A definição e aplicação do excepcional interesse social não é tarefa fácil, não está prescrita na legislação, em livros, sequer nas decisões judiciais, mas sem dúvida corresponde aos interesses dos administrados (sociedade), não dos administradores do Estado. Por isso, diz-se que o Estado tem o papel de executor dos interesses públicos e defensor dos interesses sociais frente à Constituição Federal.
Georges Abboud4 expõe que “os direitos fundamentais são limites para a atuação de qualquer poder público”, jamais podendo “ser suprimidos ou restringidos com fundamento em uma suposta primazia do interesse público por meio de decisão de inconstitucionalidade que venha privilegiar o interesse do Poder Público em detrimento dos direitos dos jurisdicionados”.
Em relação à atribuição de efeitos moduladores no presente caso, não se está diante da segurança como proteção dos direitos individuais dos cidadãos, mas da segurança social, exigindo-se a demonstração de prejuízo real à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, profunda análise do caso jurídico e, ainda, ponderação e fundamentação da decisão, tudo para evitar o deferimento de uma modulação equivocada.
Diante do exposto, entendemos que não estão presentes todos os requisitos necessários que para o STF, de forma válida e constitucional, module os efeitos da decisão proferida no RE 1.063.187-SC, na medida em que para modulação:
a) é imprescindível que a segurança jurídica esteja conjugada ao excepcional interesse social (art. 927, 3º, do CPC), que necessariamente, por se constituírem em conceitos abertos, vagos e indeterminados devem ter suas presenças devidamente justificadas e fundamentadas por meio de uma interpretação integrativa – lei material, lei processual e preceitos constitucionais – para garantir os direitos fundamentais constitucionais e processuais;
b) ao estabelecer tal fundamentação, deverão ser afastadas as hipóteses que caracterizam razões de interesse público, em substituição ao excepcional interesse social, pois a decisão a ser proferida influenciará as obrigações da organização do Estado, enquanto ente público, ou seja, fazendo-se uma comparação entre a disposição/interpretação constitucional que foi infringida pela lei – então declarada inconstitucional – e os valores constitucionais que representam os efeitos produzidos pelo ato inconstitucional, forçoso é concluir que haverá reflexo no Estado-administrador e, não, no Estado-social;
c) o efeito consequencialista ao caixa do Estado-admininstrador, ainda que sob a névoa da segurança jurídica, só pode ser utilizado de forma válida se, efetivamente: 1) também, restar demonstrado (tecnicamente) o expressivo valor pecuniário que foi recolhido de forma inconstitucional pelos Contribuintes aos cofres públicos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, ou seja, necessariamente deve ser feita uma comparação – sopesamento – entre o valor arrecadado e o valor a restituir; c.2) a diferença aritmética/pecuniária entre o primeiro e segundo valores der negativa. Assim, não há como, simplesmente, arguir que o “Estado vai quebrar se não for aplicado o efeito modulador, in casu”.
Cláudio Tessari é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities. Especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário Estratégico pela PUCRS. Professor visitante de vários cursos de pós-graduação lato sensu e LLM. Sócio do Instituto de Estudos Tributários – IET. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Advogado Tributarista
Camila Bandel N. Pinheiro é pós-graduada em Direito Tributário. Advogada
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1 “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”
2 A título de exemplo: ADI 6167 ED; ADI 6518, ADI 4712; ADI 4782; ADI 5469;ADI 5681; ADI 6321; ADI 3601 ED; ADI 3609; ADI 3660.
3 ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: a modulação. Revista de Processo, v. 312, São Paulo: Thomson Reuters, fev. 2021, p. 301-330. E-book.
4 ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. E-book.
/in CAPA, Ultimas Notícias /by Jomar MartinsEMBARGOS DE TERCEIRO
Marca pode ir a leilão se a sua cessão não foi integralmente registrada na Revista de Propriedade IndustrialPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
Embora a marca seja considerada bem móvel pelo artigo 5º da Lei de Propriedade Industrial (LPI), sua propriedade se transfere mediante averbação no ‘‘registro validamente expedido’’, como sinaliza o artigo 129. Tanto é assim que o artigo 137 condiciona a produção de efeitos perante terceiros a partir da data da publicação da anotação de alteração do seu titular.
Por isso, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) negou apelação da JA Saúde Animal, que queria, por meio de embargos de terceiro, evitar a penhora da marca ‘‘Calfomag’’ – adquirida de um tradicional laboratório gaúcho –, para quitar multas aplicadas por uma autarquia federal.
O relator dos embargos, desembargador Rômulo Pizzolati, entendeu ser possível a penhora por terceiros – no caso, promovido pela autarquia. É que, na situação concreta, posta nos autos, a empresa embargante não provou a posse integral da marca objeto da penhora.
‘‘No caso, malgrado o aditivo de compra do restante da marca tenha sido firmado em agosto de 2018, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi) certificou, em resposta ao termo de penhora oficiado, que o pedido de registro daquele sinal distintivo, em nome da parte autora, ainda estava em andamento. Ou seja, à época da penhora (agosto de 2019), a anotação de transferência da marca ainda não havia sido publicada na Revista de Propriedade Industrial, situação que não impede a sua constrição, nos termos em que determinado pelo magistrado de origem’’, explicou o desembargador-relator.
Em reforço ao entendimento, Pizzolatti citou precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Diz, na parte que interessa, excerto da ementa do acórdão do REsp 1761023/SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi: ‘‘Hipótese concreta em que a anotação referente à cessão do registro marcário efetuada pelos recorridos não foi publicada na Revista de Propriedade Industrial, de modo que seus efeitos não se operam sobre os recorrentes, o que viabiliza a penhora por eles requerida’’.
Penhora de marca veterinária
Os embargos de terceiro foram ajuizados por JA Saúde Animal (Patrocínio Paulista-SP) em face da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e do Laboratório Leivas Leite S/A (Pelotas-RS), com o objetivo de derrubar a constrição incidente sobre a marca comercial ‘‘Calfomag’’, levada a efeito nos autos da execução fiscal 5000623-44.2017.4.04.7110. Esta execução, movida pela ANTT contra o laboratório gaúcho, decorre de multa por infração no transporte rodoviário.
Na petição inicial dos embargos, a parte embargante alega ser legítima titular do bem penhorado. Afirma que, em 5 de maio de 2017, mediante contrato de compra e venda firmado com o Leivas Leite, adquiriu 50% da licença (registro) do produto ‘‘Calfomag’’, ficando como titular do produto perante o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi).
Posteriormente, em 1º de agosto de 2018, por intermédio de termo aditivo, a empresa paulista adquiriu o restante da licença do produto, passando a ser proprietária da totalidade da referida licença. Assim, por ser adquirente de boa-fé, a marca não poderia ser penhorada naquela execução fiscal.
Embargos parcialmente providos
A 1ª Vara Federal de Pelotas reconheceu a ilegitimidade do Leivas Leite para figurar no polo passivo dos embargos, já que foi a parte exequente (ANTT) quem indicou o bem à penhora na execução fiscal; e deu parcial procedência ao pleito da JA Saúde Animal, para garantir a reserva da sua cota-parte sobre a marca penhorada.
Segundo a sentença, a documentação apensada aos autos mostra que o contrato particular de compra e venda de 50% da licença (registro) do produto ‘‘Calfomag’’ perante o Mapa e o Inpi foi celebrado em 5 de maio de 2017. Diferentemente, o juízo tomou a alegação de que teria, por termo aditivo, adquirido o restante da licença sobre a marca, como ‘‘mera arguição’’ desprovida de qualquer comprovação. Ao fim e ao cabo, restou comprovada, apenas, a aquisição de 50% da licença do produto.
‘‘Assim, estando evidenciado que a parte embargante adquiriu 50% da licença (registro) do produto Calfomag perante o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi) em momento anterior à penhora e não havendo qualquer indício de má-fé por sua parte na aquisição do bem, imperativa a parcial procedência dos presentes embargos de terceiro apenas para o fim de garantir a reserva da sua cota parte, nos termos do artigo 843 do CPC, sobre o produto da alienação judicial do bem penhorado, por entender que se trata de bem indivisível’’, escreveu na sentença o juiz federal Cláudio Gonsales Valério.
Apelação ao TRF-4
Inconformada com o teor da sentença, a JA Saúde Animal apelou ao TRF-4. Em razões, disse que inexistia a penhora combatida, seja quando adquiriu metade da licença constrita (em maio de 2017) ou quando comprou o seu restante (em agosto de 2018).
A apelante inda sustentou que a ausência do registro dessas aquisições não impede a tutela da sua posse por meio de embargos de terceiro, como sinaliza a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Pediu, então, a reforma da decisão recorrida, para que seja reconhecida proprietária de 100% da licença do produto “Calfomag’’.
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Execução fiscal 5000623-44.2017.4.04.7110/RS
Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS
EMBARGOS DE TERCEIRO
Marca pode ir a leilão se a sua cessão não foi integralmente registrada na Revista de Propriedade Industrial
/in CAPA, Ultimas Notícias /by Jomar MartinsDANO MORAL TRABALHISTA
Empregador condenado a pagar R$ 3 mil por atraso na quitação de verbas rescisóriasPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
O inadimplemento das parcelas rescisórias, por parte do empregador, causa abalo de natureza íntima no seu ex-empregado, dando ensejo à reparação por dano moral. Afinal, o trabalhador, por se constituir na parte hipossuficiente da relação trabalhista, fica desprovido de recursos necessários à sua sobrevivência.
Com este entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4), no bojo de vários pedidos vertidos numa reclamatória trabalhista, acolheu recurso para condenar em danos morais uma empresa que presta serviços para uma indústria farmacêutica na cidade de Caxias do Sul. O valor da reparação foi arbitrado em R$ 3 mil.
Em sede de recurso, a reclamante disse ser evidente que o atraso no pagamento das verbas rescisórias a que tinha direito, por mais de três anos, lhe trouxe sofrimento. Afirmou que a conduta da reclamada constitui ato ilícito, nos termos do artigo 186 do Código Civil, tratando-se de dano moral presumido. No aspecto, pediu a reforma da sentença proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, que não reconheceu o ilícito.
Lesão da esfera íntima do trabalhador
A relatora do recurso ordinário na Corte trabalhista, desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, observou que o pagamento das verbas resilitórias (aquilo que é devido ao empregado uma vez rompido o vínculo contratual) ocorreu fora do prazo legal, o que, inclusive, deu ensejo à condenação da demandada ao pagamento da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT.
Segundo a magistrada, a Constituição Federal, diz, em seu art. 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. E o dever de indenizar, decorrente da prática deste ato ilícito, encontra previsão no Código Civil (CC), em seus artigos 186 e 927.
‘‘O dano moral pode ser definido como o evento apto a produzir efeitos de natureza interna e subjetiva no ser humano, causando tristeza, dor, sofrimento, e/ou quaisquer outros sentimentos capazes de afetar o lado psicológico. Desse modo, trata-se de lesão causada em aspectos da personalidade, atingindo a esfera íntima e valorativa da pessoa. É inegável que o atraso no recebimento das verbas resilitórias deixa o trabalhador sem condições de satisfazer suas obrigações financeiras ou prover seu próprio sustento ou de sua família’’, escreveu no voto.
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Reclamatória 0021607-33.2019.5.04.0401 (VT Caxias do Sul-RS)
Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS
DANO MORAL TRABALHISTA
Empregador condenado a pagar R$ 3 mil por atraso na quitação de verbas rescisórias
/in ARTIGOS, Noticias /by Jomar MartinsTRIBUTÁRIO
Razões para não modular os efeitos da decisão do STF no RE 1.063.187-SC – Tema 962Por Claudio Tessari e Camila Pinheiro
O STF julgou o mérito do RE 1.063.187-SC, publicado em 16.12.21, tema 962, fixando a tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’’.
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (EDs), arguindo, também, a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade com base na estabilidade da jurisprudência do STJ, especialmente a do REsp 1.138.695-SC, tema 505¹, que reconheceu a “higidez da cobrança tributária em questão”.
A modulação requerida no RE por meio dos EDs sugere dois momentos: a) 24.09.21 – data em que finalizado o julgamento virtual referente a inconstitucionalidade; ou b) 01.09.21 – data do agendamento da inclusão do processo em pauta para o dia 17.09.21, se não, o próprio dia de início do julgamento.
Ainda que a modulação possa ser requerida via embargos de declaração, a regra, quando o acórdão é omisso sobre os efeitos temporais, é a aplicação dos efeitos ex tunc (retroage), visando não estimular atos inconstitucionais.
Reconhecendo o estado de imperfeição das leis e dos padrões decisórios, o STF está autorizado a adotar decisão alternativa – ao considerar os impactos na segurança jurídica e no excepcional interesse social –, permitindo, excepcionalmente, a aplicação dos efeitos ex nunc (não retroage ou limita o prazo para retroação) por meio da modulação dos efeitos.
A modulação dos efeitos não encontra respaldo, específico, na Constituição Federal; seu alicerce é resultado das garantias constitucionais refletidas em legislação esparsa e no Código de Processo Civil (CPC), art. 927 que, em seu § 3º, assevera que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante (…) pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”, deixando claro que os dois requisitos (segurança jurídica e interesse social) devem estar presentes na medida em que utiliza “e no”.
Não se desconhece que as legislações de regência da matéria modulação – Leis 9868/99 (art. 27) e 9882/99 (art. 11) –, utilizam “ou” em relação aplicação dos referidos requisitos, mas, entendemos que no presente caso, pelas razões anteriores, deve prevalecer a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC.
No entanto, ao se encorajar a aplicação de normas viciadas de inconstitucionalidade, se autoriza, também, a desobediência à Constituição. Como há muito defende o Ministro Marco Aurélio: “toda norma editada em desarmonia com essa última é nula, natimorta”²; ou seja, não a admite sob hipótese alguma.
Contudo, a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 1.063.187-SC está posta e precisa ser enfrentada pelo STF, e acreditamos existirem razões para que tal pleito seja indeferido.
É que desde meados de 1970 o STF trilha o caminho de parametrização da modulação dos efeitos, acatando a segurança jurídica e o excepcional interesse social como requisitos para outorgar efeito ex nunc às decisões que declaram a inconstitucionalidade e exigem a modulação dos efeitos da decisão no tempo.
Tem-se que os direitos fundamentais, alicerçados na segurança jurídica e no excepcional interesse social, são conquistas caras tanto da sociedade quanto processuais e democráticas. Por isso, a Constituição Federal é colocada em primeiro plano; ou seja, a modulação dos efeitos no tempo “trata-se de fenômeno anormal que se deseja seja raro”³ e trabalhado nos limites das previsões constitucional e legal, já que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil” (art. 1º do CPC).
Prima-se pelo discurso jurídico, o qual deve ser enfrentado com precisão, profunda justificação, já que o dever de fundamentação outorga voz às decisões judiciais e garante que graves equívocos não sejam praticados, considerando que a declaração de inconstitucionalidade não é matéria a ser revisitada.
Quando a Fazenda Nacional traz à baila a segurança jurídica, para pleitear a modulação no RE 1.063.187-SC, da forma como fez – ou seja, fundamentando na estabilidade da jurisprudência do STJ (REsp 1.138.695-SC) –, sem dúvida provoca a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC, e também evoca, implicitamente, os interesses públicos enquanto defensora do caixa fiscal (tributário), ignorando os excepcionais interesses sociais em nome do equilíbrio financeiro do Estado que, sempre, envolverá expressivo contingente de dinheiro. As razões consequencialistas são inadmissíveis e imprecisas diante da ausência técnica e concreta das informações prestadas. De qualquer forma, autorizar o Estado a aproveitar-se da própria torpeza é temerário e inaceitável.
A segurança jurídica é um bom argumento jurídico, mas não caminha sozinho na modulação dos efeitos já que, conforme demonstrado, há indispensabilidade do excepcional interesse social cumulada a esse.
Pertinente destacar a dissonância entre o interesse público e o social, aqui, em especial, essas expressões não podem ser confundidas e/ou utilizadas como sinônimos. O interesse público permeia os interesses do Estado (consequencialismo), já o interesse social – diante de um recorte conceitual – é baseado na segurança social, afastando todo e qualquer caráter político ou fiscal-arrecadatório.
A definição e aplicação do excepcional interesse social não é tarefa fácil, não está prescrita na legislação, em livros, sequer nas decisões judiciais, mas sem dúvida corresponde aos interesses dos administrados (sociedade), não dos administradores do Estado. Por isso, diz-se que o Estado tem o papel de executor dos interesses públicos e defensor dos interesses sociais frente à Constituição Federal.
Georges Abboud4 expõe que “os direitos fundamentais são limites para a atuação de qualquer poder público”, jamais podendo “ser suprimidos ou restringidos com fundamento em uma suposta primazia do interesse público por meio de decisão de inconstitucionalidade que venha privilegiar o interesse do Poder Público em detrimento dos direitos dos jurisdicionados”.
Em relação à atribuição de efeitos moduladores no presente caso, não se está diante da segurança como proteção dos direitos individuais dos cidadãos, mas da segurança social, exigindo-se a demonstração de prejuízo real à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, profunda análise do caso jurídico e, ainda, ponderação e fundamentação da decisão, tudo para evitar o deferimento de uma modulação equivocada.
Diante do exposto, entendemos que não estão presentes todos os requisitos necessários que para o STF, de forma válida e constitucional, module os efeitos da decisão proferida no RE 1.063.187-SC, na medida em que para modulação:
a) é imprescindível que a segurança jurídica esteja conjugada ao excepcional interesse social (art. 927, 3º, do CPC), que necessariamente, por se constituírem em conceitos abertos, vagos e indeterminados devem ter suas presenças devidamente justificadas e fundamentadas por meio de uma interpretação integrativa – lei material, lei processual e preceitos constitucionais – para garantir os direitos fundamentais constitucionais e processuais;
b) ao estabelecer tal fundamentação, deverão ser afastadas as hipóteses que caracterizam razões de interesse público, em substituição ao excepcional interesse social, pois a decisão a ser proferida influenciará as obrigações da organização do Estado, enquanto ente público, ou seja, fazendo-se uma comparação entre a disposição/interpretação constitucional que foi infringida pela lei – então declarada inconstitucional – e os valores constitucionais que representam os efeitos produzidos pelo ato inconstitucional, forçoso é concluir que haverá reflexo no Estado-administrador e, não, no Estado-social;
c) o efeito consequencialista ao caixa do Estado-admininstrador, ainda que sob a névoa da segurança jurídica, só pode ser utilizado de forma válida se, efetivamente: 1) também, restar demonstrado (tecnicamente) o expressivo valor pecuniário que foi recolhido de forma inconstitucional pelos Contribuintes aos cofres públicos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, ou seja, necessariamente deve ser feita uma comparação – sopesamento – entre o valor arrecadado e o valor a restituir; c.2) a diferença aritmética/pecuniária entre o primeiro e segundo valores der negativa. Assim, não há como, simplesmente, arguir que o “Estado vai quebrar se não for aplicado o efeito modulador, in casu”.
Cláudio Tessari é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities. Especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário Estratégico pela PUCRS. Professor visitante de vários cursos de pós-graduação lato sensu e LLM. Sócio do Instituto de Estudos Tributários – IET. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Advogado Tributarista
Camila Bandel N. Pinheiro é pós-graduada em Direito Tributário. Advogada
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1 “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”
2 A título de exemplo: ADI 6167 ED; ADI 6518, ADI 4712; ADI 4782; ADI 5469;ADI 5681; ADI 6321; ADI 3601 ED; ADI 3609; ADI 3660.
3 ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: a modulação. Revista de Processo, v. 312, São Paulo: Thomson Reuters, fev. 2021, p. 301-330. E-book.
4 ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. E-book.
TRIBUTÁRIO
Razões para não modular os efeitos da decisão do STF no RE 1.063.187-SC - Tema 962
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsLITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Reclamante é condenada por ‘‘colecionar mentiras’’ no processo trabalhistaSecom/TRT-SP
Uma trabalhadora foi condenada por litigância de má-fé ao mentir reiteradamente no curso do processo trabalhista. Para o juízo da 3ª Vara do Trabalho de Mauá (SP), ficou claro o intuito da ex-empregada em prejudicar a cooperativa para a qual trabalhava. Da sentença condenatória, ainda cabe recurso ordinário ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP)
A sentença apontou ‘‘versão fantasiosa e maliciosa’’, ‘‘contabilidade criativa’’ e outros artifícios adotados pela empregada. A multa por litigância de má-fé (agir contra a lei, mentir ou usar o processo para conseguir objetivo ilegal) foi fixada em 10% do valor atualizado da causa, em favor do empregador.
Entre os pedidos postos na ação reclamatória estavam horas extras, adicional de periculosidade (valor devido ao empregado exposto a atividades ou operações perigosas, na forma da lei), além de pagamento de multas e benefícios previstos em convenção coletiva. A reclamante pleiteava, ainda, indenização por dispensa discriminatória e reparação por dano moral, alegando ter sido desligada do trabalho ao término da licença-maternidade.
Falta de comprovação
Em que pese os inúmeros pedidos vertidos na petição inicial, a trabalhadora não conseguiu comprovar várias das faltas atribuídas à cooperativa. Por exemplo, apontou diferenças devidas por dias trabalhados em maio de 2016, sendo que o contrato discutido teve início somente em novembro de 2016.
Também cobrou o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) de ano em que seu setor não atingiu a meta definida; pediu o pagamento de multa por atraso na homologação rescisória, tendo esta sido feita antes do prazo legal; e afirmou ter trabalhado em condições de periculosidade, o que foi descartado por laudo pericial, entre outros itens.
Com relação à alegada dispensa discriminatória, a análise do processo considerou depoimentos testemunhais e outras evidências, que deixaram claro que a trabalhadora pediu demissão após o retorno da licença-maternidade.
Estelionato judicial
‘‘Considerando que a autora, na maioria de seus pedidos, tentou alterar a verdade dos fatos, presumo que também o fez quanto à presente pretensão, aproveitando-se da proximidade da data da dispensa com o término da licença-maternidade para construir a sua narrativa fantasiosa de dispensa discriminatória, mascarando o seu pedido para ser dispensada’’, afirmou a juíza do trabalho substituta Tatiane Pastorelli Dutra.
Segundo a magistrada, a trabalhadora alterou pedidos em réplica (manifestação do profissional sobre argumentos apresentados pelo patrão), dificultou a instrução processual (fase do processo em que o juiz ouve as partes, analisa documentos e faz perguntas para deixar claro os pontos que serão julgados) e, assim, prejudicou o andamento do processo. ‘‘Desviou-se da lealdade e boa-fé processual, tudo com o único objetivo de se valer de alguma falha da defesa para se locupletar ilicitamente, num verdadeiro estelionato judicial. É patente o dolo da autora’’, declarou na sentença.
A empregada também não obteve o direito ao benefício da justiça gratuita, foi condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais em 5% do valor da causa para os pedidos julgados improcedentes, assim como ao pagamento dos honorários periciais.
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Ação trabalhista 1000839-72.2021.5.02.0363/SP
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Reclamante é condenada por ‘‘colecionar mentiras’’ no processo trabalhista
/in Destaques /by Jomar MartinsDESCONTO DE REEQUILÍBRIO
STJ suspende decisão que impedia redução de pedágio por falta de conservação de rodoviasImprensa STJ
Foto: Fernando Frazão/Agência Brasil
O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, suspendeu uma decisão judicial que impedia a redução da tarifa de pedágio cobrada por concessionária de trechos de rodovias federais na Bahia que não teria feito os investimentos previstos no programa de concessão para a execução de serviços de manutenção viária.
Segundo Humberto Martins, a suspensão da aplicação do desconto de reequilíbrio na tarifa de pedágio implica impedir a regular execução do contrato de concessão, em prejuízo dos usuários das rodovias.
‘‘A decisão impugnada prejudica a economia e a ordem públicas, porquanto prejudica todo o esforço administrativo realizado em prol da prestação do serviço público de forma mais eficiente. Deve, portanto, haver a continuidade do debate fático-jurídico na instância originária, com a consequente instrução probatória, antes de decisão que já inviabilize a execução contratual tal qual determinada pela agência [ANTT], conforme sua competência legal e expertise técnica’’, afirmou na decisão.
Reequilíbrio econômico do contrato
A determinação de Martins – válida até o trânsito em julgado da ação principal – atende a requerimento apresentado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que afastou a incidência da redução tarifária após pedido de tutela cautelar antecedente feito pela concessionária.
Na origem, a empresa entrou com ação contra a aplicação da redução tarifária pela ANTT. A sentença estabeleceu que a agência reguladora não deveria punir a concessionária por eventual inexecução de serviços de conservação e melhoria das rodovias antes da conclusão da primeira revisão quinquenal do contrato de concessão. A ANTT requereu efeito suspensivo para a sua apelação, o que foi negado pelo TRF-1, mantendo-se, assim, os efeitos da sentença.
Segundo a concessionária, o rebaixamento de tarifa promovido pela ANTT estaria descumprindo a ordem judicial expressa na sentença e confirmada pelo TRF-1. A agência, por sua vez, rebateu o argumento de que a redução tarifária constituiria penalidade contratual, explicando que o desconto de reequilíbrio é um mecanismo pactuado entre as partes no contrato de concessão para a manutenção do seu equilíbrio econômico-financeiro, em caso de atraso ou inexecução de obras viárias, de modo que o concessionário seja remunerado apenas pelo serviço efetivamente disponibilizado ao usuário.
Preço deve corresponder à qualidade do serviço
Em sua decisão, o ministro Humberto Martins observou que a composição da tarifa de pedágio segue critérios que nada têm a ver com a aplicação de penalidades administrativas por descumprimento de obrigação contratual. Segundo o presidente do STJ, o valor da tarifa pública deve ser consequência direta do serviço oferecido ao usuário.
‘‘A redução da tarifa não está punindo a concessionária por não cumprir obrigação da qual está isenta no momento; a redução está apenas reconhecendo a impossibilidade de se cobrar do usuário um valor total por serviço prestado a menor’’, explicou.
Ele ressaltou, ainda, que impedir a regular execução do contrato administrativo configura lesão à ordem e à economia públicas, pois se trata de medida que retira a economicidade dessa relação jurídica, com suas bases próprias para a formação do preço da tarifa.
Leia a decisão no SLS 3.082
DESCONTO DE REEQUILÍBRIO
STJ suspende decisão que impedia redução de pedágio por falta de conservação de rodovias