Por Vitor Fantaguci Benvenuti

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706), pois o imposto estadual é um ônus fiscal que apenas transita no patrimônio do contribuinte, não uma receita ou faturamento da empresa. Juridicamente correta, a decisão representou uma perda financeira aos cofres da União, que passou a buscar novos meios de aumentar a arrecadação.

Recentemente, porém, a Receita Federal promoveu uma nova investida arrecadatória. Com a Solução de Consulta Cosit 61/2024, o Fisco autorizou a cobrança de PIS e Cofins, desta vez sobre o adicional de ICMS destinado ao financiamento de Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP). Este adicional nada mais é que uma cobrança acessória ao ICMS, com natureza jurídica semelhante à do imposto estadual, que inclusive se sujeita às mesmas regras constitucionais (artigo 82, § 1º, do ADCT).

Para justificar essa nova cobrança, a Receita argumenta que a natureza jurídica do adicional é diferente do ICMS propriamente dito e, por isso, a decisão do STF no RE 574.706 não se aplicaria a ele. Contudo, ao analisarmos os motivos elencados pelo Fisco, fica claro que tudo não se passa de uma estratégia para atender à incansável sanha arrecadatória do Governo Federal.

Primeiro, diz-se que o ICMS é um imposto não cumulativo – isto é, cada operação gera créditos do imposto a serem compensados nas operações subsequentes, evitando-se a tributação ‘‘em cascata’’. Já o adicional de ICMS seria cumulativo.

No entanto, a cumulatividade não é critério relevante para a classificação de tributos, e o próprio ICMS pode adotar feição cumulativa em certas situações.

Restrições à não cumulatividade do ICMS

Um exemplo são as reiteradas restrições à não cumulatividade do ICMS quanto aos bens adquiridos para uso e consumo. Embora o direito a crédito nessas hipóteses seja uma decorrência do princípio da não cumulatividade, a legislação infraconstitucional promoveu sucessivas alterações no artigo 33 da LC 87/1996, inviabilizando por completo o exercício desse direito.

A redação atual do dispositivo autoriza a tomada de crédito sobre bens para uso e consumo somente em 2033, quando, a princípio, não mais existirá o ICMS devido à reforma tributária. Apesar disso, a medida foi considerada constitucional pelo STF no julgamento do RE 601.967.

O segundo argumento da Receita é que o adicional ao FECP não se sujeita à repartição de receitas do artigo 158, IV, da Constituição, que destina 25% do ICMS aos municípios.

Porém, a repartição de receitas de tributos com outros entes da federação também não é um critério diferenciador de espécies tributárias, mas apenas uma questão relevante ao direito financeiro, já que envolve momento posterior à relação jurídico-tributária entre contribuinte e ente tributante.

Por fim, o Fisco afirma que os valores arrecadados com o adicional de ICMS têm destinação específica (financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza), e isso lhe retiraria a natureza jurídica de imposto.

ICMS não é receita ou faturamento

A rigor, a ausência de destinação legal do produto da arrecadação realmente é um traço caracterizador dos impostos, mas o próprio texto constitucional admite exceções, como é o caso da vinculação da receita de impostos a ações de saúde, educação e atividades da administração tributária (artigo 167, inciso IV).

A destinação do adicional de ICMS aos Fundos de Combate à Pobreza é apenas outra exceção à regra da não vinculação da receita de impostos.

Como se não bastasse, a Receita Federal não enfrenta um ponto crucial: se o adicional não tem a mesma natureza do ICMS, o que ele é? Não é taxa, contribuição de melhoria ou empréstimo compulsório. A única opção seria classificá-lo como ‘‘contribuição’’, mas isso seria inconstitucional, pois os Estados só podem instituir contribuições para regimes próprios de previdência, enquanto a criação de novos tributos é competência residual da União (artigo 154, CF).

Seja como for, o adicional de ICMS não é receita ou faturamento do contribuinte e, assim, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Tal entendimento vem sendo acolhido pela jurisprudência em recentes decisões.

Cita-se, por exemplo, a sentença proferida no Processo 6005420-78.2024.4.06.3801, em trâmite na 3ª Vara Federal de Juiz de Fora (MG), registrando que o adicional FECP desfruta de natureza semelhante ao ICMS, de sorte que a empresa apenas o arrecada e repassa ao Estado, sem incrementar seu faturamento próprio.

No mesmo sentido, o juiz da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro afirmou em sentença que o adicional de ICMS destinado ao FECP não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus do contribuinte e não faturamento (Processo 5033811-51.2024.4.02.5101).

Por sua vez, o juiz da 1ª Vara Federal de Macaé (RJ) observou que os adicionais de ICMS possuem ‘‘a mesma natureza dos impostos’’ e o constituinte em nenhum momento pretendeu criar nova figura tributária, que, ao final, seria de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista a limitada capacidade de estados e municípios criarem novas contribuições (Processo 5002648-08.2024.4.02.5116).

Embora a cooperação tributária tenha sido recentemente elevada ao status de princípio constitucional (artigo 145, § 3º), já está claro que embates entre Fisco e contribuinte não se tornarão menos frequentes até que o Governo Federal abandone a busca pelo aumento de arrecadação a qualquer custo. Enquanto não houver mudança de postura, o único caminho disponível para os contribuintes é o Judiciário.

Vitor Fantaguci Benvenuti é advogado da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

João Eduardo Diamantino

O cenário de incêndios devastadores, que destruíram lavouras, florestas e rebanhos, traz uma nova controvérsia para a qual a legislação e o Judiciário ainda não têm respostas prontas.

O Brasil foi tomado recentemente por uma espessa nuvem de fuligem que cobriu o céu de diversas regiões. Incêndios devastadores avançaram sem controle, destruindo lavouras, florestas, rebanhos e até mesmo imóveis residenciais. Em um cenário de múltiplos prejuízos, a pergunta que se impõe é: quem pagará a conta?

De acordo com o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), o número de focos de incêndios é o maior desde 2010, superando a marca de 100 mil casos, que atingiram mais da metade dos estados. Para piorar, a situação deve persistir, segundo a meteorologia, e as cenas de destruição e pânico causados pelo fogo devem se repetir. Após a tragédia do Rio Grande do Sul alagado, agora é a hora de combater o fogo.

Seja por ingenuidade ou preferência política, acusadores mais apressados apontaram o dedo para o agronegócio, que estaria usando o fogo para o manejo de lavouras. A estrela do PIB brasileiro mais uma vez paga, injustamente, o preço do sucesso.

Desde 1998, as queimadas são um crime ambiental previsto na Lei 9.605. E para ficar num só exemplo, a colheita da cana-de-açúcar é majoritariamente mecanizada e dispensa o uso do fogo há pelo menos 20 anos.

Na verdade, a grande maioria das propriedades afetadas pelos incêndios das últimas semanas são do agronegócio, e os produtores trabalham com a previsão da safra futura.

Houve quebra de safra, perda de animais, queimada de florestas. E seguros contra incêndio não são uma realidade, já que os valores das apólices com esta cobertura não são viáveis financeiramente para a grande maioria dos produtores.

Os prejuízos são de dois tipos: ambientais e cíveis. Os ambientais, podem ser exemplificados com a perda das reservas legais, a ausência de chuvas e a piora na qualidade do solo. Já os prejuízos cíveis estão ligados ao descumprimento de contratos, aumento das cotações e escassez de alimentos.

Quando a entrega da safra não é cumprida, essa situação atípica pode justificar uma revisão contratual? A resposta é: depende.

Para elucidar a questão é necessário recorrer à ‘‘teoria da imprevisão’’, prevista nos artigos 478 a 480 do Código Civil.

A premissa é de readequação do equilíbrio entre as partes e prevê a resolução contratual quando ‘‘a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis’’. Contudo, a grande questão agora é que, nesse caso, não há vantagem para nenhuma das partes.

Em 2012, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 945.166, decidiu que pragas, secas e variações de preço não justificam a resolução de contratos agrícolas. A decisão é embasada na necessidade de cláusula específica que permita ajustar os termos do acordo em razão de eventos extraordinários ou imprevisíveis que alteram radicalmente as bases do contrato.

No entanto, o país em chamas é um cenário que não estava previsto. Diante disso, é necessário analisar as múltiplas situações envolvidas.

Em um contrato de parceria rural de plantio de cana-de-açúcar, por exemplo, cujo prejuízo estimado pelo setor supera os R$ 800 milhões apenas no estado de São Paulo, tanto o parceiro-proprietário quanto o parceiro-produtor devem dividir os riscos – e as duas partes têm alguma perda. Afinal, a capacidade mútua de assumir riscos é fundamental para a viabilidade desse tipo de contrato.

Já no arrendamento para plantação de soja, a situação é diferente. O arrendatário deve pagar um valor de sacas por hectare conforme acordado, mas a entrega não será possível porque o plantio foi consumido pelo fogo. Nesse caso, o produtor poderá invocar a ‘‘teoria da imprevisão’’, considerando um incêndio de proporções jamais vistas?

A situação revela uma nova controvérsia para a qual a legislação o e o Judiciário ainda não têm respostas prontas. A partir de agora, processos judiciais e as negociações contratuais devem ser capazes de reconhecer a gravidade das circunstâncias em busca de soluções, caso a caso.

João Eduardo Diamantino é sócio da área tributária no Diamantino Advogados Associados