ACORDOS COLETIVOS
Decisão do TST sobre horas extras em atividades insalubres é paradigmática

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Por Lara Fernanda de Oliveira Prado 

Foto: Reprodução/JContábil/FreePik

São incontáveis as vozes que criticam a chamada cultura paternalista da Justiça do Trabalho e a sua proteção exagerada ao trabalhador. É importante reconhecer, entretanto, que muito dessa avaliação se dissipou com o advento da reforma trabalhista, que prestigiou a prevalência do negociado sobre o legislado.

Apesar da mudança promovida na legislação, a transformação segue passos mais lentos na prática. Um exemplo recorrente de controvérsia entre tribunais envolve a validade dos acordos coletivos em atividades insalubres. A origem está no artigo 60 da CLT, que estabelece a necessidade de licença prévia das autoridades competentes em higiene e segurança do trabalho para validar a prestação de horas extras em atividades insalubres.

Justamente por isso é digno de registro um julgamento recente (AIRR-1000844-38.2022.5.02.0241) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que a corte validou um acordo coletivo que estabelecia regime de compensação em atividades insalubres, mesmo sem autorização de órgão competente. Apesar de as instâncias inferiores terem condenado a empresa, o TST manteve a eficácia do acordo e a absolveu dos pedidos relacionados.

Desde a entrada em vigor da reforma trabalhista, o tema é alvo de divergências jurisprudenciais. É que o artigo 611-A, inciso XIII, da CLT, permite a prorrogação de jornada em ambientes insalubres sem licença prévia das autoridades competentes, quando acordados em negociação coletiva, enquanto o artigo 611-B, inciso XVII, veda acordo que suprima normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

Com isso, alguns juízes entendem que a autorização do artigo 611-A prevalece sobre a lei, permitindo a negociação da regra do artigo 60, enquanto outros consideram a sua aplicação inconstitucional por violar normas de segurança do trabalho e ser diametralmente oposta ao 611-B, inciso XVII.

Historicamente, a constatação da insalubridade em processos judiciais resultava na invalidação dos acordos coletivos de compensação de jornada, obrigando o pagamento de horas extras. Por outro lado, a tendência de mudança desse posicionamento cresce progressivamente, especialmente em decorrência do Tema 1.046 do STF.

Direitos não sujeitos à negociação coletiva

No caso concreto, o juiz fundamentou sua decisão no Tema vinculante 1.046 do STF, destacando que, ao não exigir, na tese, a especificação das vantagens compensatórias e adjetivar de “absolutamente” indisponíveis os direitos que não estão sujeitos à negociação coletiva, o Supremo Tribunal Federal sacramentou a teoria do conglobamento e a ampla autonomia negocial coletiva na esfera laboral.

Vale ressaltar que a teoria do conglobamento é aquela que permite que um acordo coletivo seja avaliado em seu conjunto, considerando todas as suas cláusulas e benefícios, ao invés de examinar cada cláusula individualmente, o que valoriza a singularidade e as necessidade de cada caso.

A questão ainda não está pacificada, mas os julgamentos favoráveis aos empregadores são crescentes, e o entendimento pode passar a ser vinculante por meio de provocação da SDI (seções especializadas em dissídios individuais). A conclusão representa mais um passo para a mudança de cultura do tribunal ao reafirmar a prevalência do negociado sobre o legislado, em consonância com a modernização das relações trabalhistas.

A separação entre os direitos que podem ser flexibilizados e aqueles que não estão sujeitos a qualquer negociação ficou clara na CLT com a inserção dos artigos 611-A e 611-B. O objetivo disso foi trazer maior clareza e segurança jurídica, ao permitir expressamente que acordos coletivos possam prevalecer sobre a lei em determinadas condições, ainda que favoráveis ao empregador. Não se trata, em absoluto, de abolir direitos, mas de adaptar a legislação às realidades específicas das partes.

Cabe às empresas investirem nas negociações coletivas, usufruindo da autonomia que a reforma trabalhista proporcionou. À Justiça do Trabalho, a tarefa é continuar essa transformação de modo a possibilitar um ambiente de trabalho equilibrado e seguro, protegendo os interesses de empregadores e empregados sem posicioná-los como polos opostos.

Lara Fernanda de Oliveira Prado é sócia da área cível e trabalhista no Diamantino Advogados Associados

RESERVA DE CAPITAL
Municípios veem miragem em decisão do STF para ampliar a arrecadação fiscal

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Por Gustavo Vaz Faviero e Murilo Muniz Silva

Miragens no deserto são ilusões ópticas, causadas por fenômenos da luz, fazendo com que o viajante acredite que haja água onde só existe areia. Em certa medida, a miragem é um fenômeno real, causada por efeitos físicos, mas também é um devaneio da mente do viajante que, desesperado por água, se convence da presença de um oásis onde não há nada.

No Direito Tributário, às vezes, vemos fenômenos semelhantes. Tal qual um viajante no deserto, o fisco, sedento por arrecadação para conseguir sair do árido terreno do déficit fiscal, vê em precedentes do Supremo Tribunal Federal interpretações que não são possíveis.

Um exemplo é o peculiar entendimento de algumas prefeituras que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) pode ser cobrado na integralização de bens imóveis ao capital social de uma pessoa jurídica, quando o seu valor de mercado for superior ao valor do capital social subscrito.

Apenas para relembrar, a integralização de capital é uma forma pela qual o sócio constitui ou amplia o patrimônio de uma empresa. Essa operação, por se tratar de uma transferência onerosa, em tese, atrairia a incidência do ITBI.

Contudo, a Constituição Federal traz uma regra de imunidade, no artigo 156, retirando da hipótese de incidência do imposto a transmissão de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Ocorre que, com o julgamento do RE 796.376-SC (Tema 796) pelo STF, surgiram algumas dúvidas sobre o limite dessa imunidade, em especial quando o valor do imóvel excede o valor do capital a ser integralizado.

No caso, o STF firmou a seguinte tese: ‘‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’’. Ou seja, o imposto municipal incidirá sobre os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, na parcela relativa à constituição de reserva de capital, uma vez que é um de capital não subscrito.

Surfando na onda da decisão, prefeituras passaram a entender que, quando o valor de integralização fosse inferior ao valor venal estabelecido pelo município (ou ao valor de mercado), haveria a constituição de uma reserva de capital ‘‘implícita’’, o que autorizaria a cobrança do ITBI sobre essa diferença.

Surpreendentemente, o argumento vingou. Pelo menos no Tribunal de Justiça de São Paulo, onde a 15ª e a 18ª Câmaras de Direito Público mantiveram a interpretação dos municípios:

‘‘(…) Diferença tributável, independentemente da inserção contábil de excedente na reserva de capital, tendo em vista que a base de cálculo do ITBI se refere ao valor da transação, definida com base no Tema n. 1.113 do C. STJ – Valor da transação que, arbitrada de acordo com o art. 148 do CTN, excedeu ao valor do capital social – Excedente que não é abrangido pela imunidade tributária contida no art. 156, §2º, da Constituição (…)’’ (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1000350-77.2023.8.26.0482; Relator (a): Tania Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/04/2024; Data de Registro: 23/04/2024) – Destaques nossos.

‘‘Exegese da tese fixada no Tema 796 do STF. Reserva de capital implícita. Possibilidade de tributação. Lançamento tributário. Base de cálculo do ITBI que é o valor venal do bem imóvel e que não guarda relação com seu valor originário indicado na Declaração de Imposto de Renda. Caso concreto em que há considerável discrepância entre o valor atribuído ao imóvel na operação societária e aquele apontado pela Administração Pública Municipal.” (TJSP; Apelação Cível 1000256-03.2023.8.26.0136; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Cerqueira César – 2ª Vara; Data do Julgamento: 29/05/2024; Data de Registro: 29/05/2024) – Destaques nossos.

No entanto, essa interpretação não é correta por diversas razões.

Primeira, a Constituição não traz nenhuma norma limitadora da imunidade com base no valor do bem integralizado. Pelo contrário, uma interpretação sistêmica traz conclusão diversa, uma vez que o objetivo norma de imunidade é facilitar e fomentar a criação de novas empresas.

Segunda, o precedente do STF trata justamente de um caso em que o contribuinte optou por constituir uma conta explícita de reserva de capital (‘‘conta ágio’’) para não diluir a participação societária dos demais membros da empresa. Ou seja, é tudo menos uma reserva implícita.

Terceira, não há, na legislação, obrigação do sócio a integralizar bens pelo seu valor de mercado. Pelo contrário, há regra específica na legislação do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) que autoriza o sócio a escolher qual o valor utilizará no ato de integralização: se o valor contábil ou o valor de mercado.

Assim, em momento algum a legislação ou o STF permite aos municípios a cobrança de ITBI sobre a diferença entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor avaliado pelo município.

Como se isso não bastasse, ao ter essa conduta, os municípios submetem os contribuintes a uma escolha: (i) caso a transferência não seja feita pelo valor de mercado, a operação não estará acolhida pela imunidade do ITBI; (ii) caso a integralização seja feita pelo valor de mercado, a operação estará albergada pela imunidade, mas a conferência de bens pode ser sujeita ao IRPF.

A única certeza que podemos extrair de tudo isso é que o fisco municipal vê no precedente do STF uma miragem para saciar a sua sede por arrecadação. Novamente, o Judiciário terá que analisar o tema.

Gustavo Vaz Faviero é coordenador da área tributária, e Murilo Muniz Silva é sócio da área societária no escritório Diamantino Advogados Associados

TRUQUE TRIBUTÁRIO
Convênio prolonga novela da transferência compulsória de créditos de ICMS

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Por Gustavo Vaz Faviero e João Vitor Prado Bilharinho  

Diamantino Advogados Associados

Atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan, a frase ‘‘no Brasil, até o passado é incerto’’ é pródiga para explicar diferentes aspectos do País. No Direito Tributário, especialmente, ela se aplica com uma frequência maior do que o desejável em um sistema funcional. É o caso da cobrança do ICMS nas transferências entre filiais de um mesmo contribuinte. Apesar do STF ter entendido que esse tipo de operação não seria tributado, os estados deram um jeito de garantir a arrecadação e descumprir a decisão da mais alta Corte do País.

No caso, o truque dos estados está na obrigação para que o contribuinte transfira seus créditos tributários. Considerando que o intuito da não cumulatividade do ICMS é justamente proteger o contribuinte, é ilógico atribuir um caráter compulsório à transferência de créditos em operações interestaduais de estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Assim, os estados criaram a figura exótica da ‘‘opção compulsória’’, por meio do Convênio 178/2023, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), violando a Lei Kandir, que, em seu artigo 12, parágrafo 4º, assegura ao contribuinte a transferência do crédito – mas não o obriga a fazê-lo.

Relembrando: o Supremo decidiu que não há circulação jurídica do bem na transferência de mercadorias para estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, uma vez que a titularidade sobre a mercadoria não é alterada, razão pela qual não haveria incidência do ICMS sobre essas operações.

Por não ser cumulativo, o valor devido decorre do resultado de um encontro de contas entre os créditos que o contribuinte possui e os débitos decorrentes das saídas tributadas. Em casos de saídas não tributadas, haveria a necessidade do estorno proporcional dos créditos decorrentes desta operação.

Diante das dúvidas que surgiram quanto ao tratamento que seria dado aos créditos, o STF decidiu três pontos importantes em embargos de declaração.

Primeiro: o estabelecimento remetente não deve estornar os créditos decorrentes das operações de transferência. Segundo: os estados deveriam disciplinar a forma de transferência dos créditos de ICMS acumulados no estabelecimento remetente até o final de 2023. Caso isso não ocorresse, os contribuintes ficariam autorizados a proceder com essa operação mesmo sem regulamentação específica.

Terceiro: com base no voto do ministro Barroso, ficou entendido que a transferência de créditos é um direito do contribuinte, mas não uma obrigação. Assim, poderia escolher a forma de destino do seu crédito.

Para atender a determinação do Supremo, os estados aprovaram o Convênio ICMS 178/2023, visando disciplinar a transferência dos créditos por meio de quatro regras básicas.

A primeira, que a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário seria procedida de uma espécie de tributação prévia do crédito, em que o remetente registraria no livro de saída um débito equivalente ao imposto a ser transferido. Sob a ótica da decisão do ADC 49 há um tratamento curioso na operação, uma vez que se passou a tributar o crédito como forma de controle dos saldos a serem transferidos.

A segunda regra é que a sistemática do convênio não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem.

No caso de operações interestaduais, a terceira regra prevê que o crédito a ser transferido é calculado da mesma forma que a operação era anteriormente tributada. Isso porque, o imposto a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais das alíquotas interestaduais sobre o valor da entrada mais recente da mercadoria ou o custo da mercadoria produzida.

A quarta determinação é justamente a que atribui uma obrigatoriedade quanto à transferência do crédito ao não permitir que o contribuinte opte por transferir o crédito ou não. Ou seja, o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 49 garantiu ao contribuinte o direito subjetivo, com natureza facultativa, de transferir o montante que julgar necessário para suas operações, sem a necessidade da tributação do ICMS. Tanto é assim que nas operações de transferências dentro do mesmo estado não há a obrigatoriedade da transferência do crédito.

Assim, o convênio que deveria finalizar uma discussão e dar efetividade à decisão do STF, abriu um novo flanco de disputa entre o contribuinte e o Fisco que o Judiciário terá novamente que analisar.

Gustavo Vaz Faviero é coordenador da área tributária e João Vitor Prado Bilharinho é advogado da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

REPROGRAMAÇÃO FINANCEIRA
Contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias agora tem limites claros

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Por Priscila Trisciuzzi

Diamantino Advogados Associados

O contribuinte sempre deve estar atento ao vaivém das decisões em matéria tributária nos tribunais superiores. A incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias é um assunto que afeta grande parte dos empregadores e foi objeto de análise do Supremo Tribunal Federal (STF), que agora definiu os limites de sua decisão.

A definição da tese começou em 2014 no Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando se fixou tese favorável às empresas, com o Tema 479, de repercussão geral reconhecida: ‘‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)’’.

Naquela época, decisões do STF indicavam que a matéria teria natureza infraconstitucional, o que levava os contribuintes a acreditarem que a discussão se encerraria no STJ.

Mas, em 2020, a matéria foi julgada pelo STF em entendimento totalmente oposto ao do STJ, exigindo o tributo, fixando o Tema 985: ‘‘é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias’’, reconhecendo a natureza remuneratória e habitualidade da verba.

Como muitos contribuintes já deixaram de recolher a contribuição em virtude do entendimento do STJ, coube ao Supremo modular os efeitos da decisão que representou uma verdadeira reviravolta na programação financeira das empresas.

Modulação de efeitos

O ponto final parece ter chegado depois de mais 10 anos do início da discussão nos tribunais superiores. Ao modular os efeitos, o STF entendeu que a decisão não deve retroagir, visando garantir a segurança jurídica do contribuinte que deixou de recolher a contribuição. Assim, os efeitos valem a partir de setembro de 2020, data da publicação da ata de julgamento de mérito do STF.

Aqueles contribuintes que não ingressaram com ações até setembro de 2020, questionando a contribuição previdenciária sobre o terço de férias e prosseguiram recolhendo o tributo, não terão direito à restituição do período anterior à decisão do STF. Já os contribuintes que propuseram medidas judiciais terão direito a restituir os valores indevidamente recolhidos anteriores a 15 de setembro de 2020, data da decisão do STF.

A modulação dos efeitos pelo STF, ao não retroagir a decisão, buscou assegurar segurança jurídica ao mesmo tempo que garantiu clareza sobre os direitos dos contribuintes. De todo modo, as reviravoltas do julgamento mostram a importância de os contribuintes se manterem diligentes em relação às mudanças interpretativas do Judiciário. Uma cautela que, ao final, impacta o caixa das empresas.

Priscila Trisciuzzi é sócia da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

REFORMA TRIBUTÁRIA
Split payment e o fim do eterno Sísifo fiscal

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Por Rodolfo Takahashi

O sistema tributário brasileiro, conhecido por sua complexidade, está prestes a passar por uma mudança significativa com a introdução do mecanismo de split payment (pagamento dividido), previsto no Projeto de Lei Complementar 68/2024, que regulamenta a Reforma Tributária.

Esse novo sistema, que direciona automaticamente parte dos tributos para os cofres públicos no momento do pagamento de serviços ou mercadorias, promete trazer tanto benefícios quanto desafios para contribuintes e governo.

Assim como o castigo infligido a Sísifo, as empresas empurram a pesada pedra da burocracia fiscal morro acima para vê-la rolar de volta ao final de cada período de apuração, reiniciando o árduo e infindável processo das obrigações tributárias.

O split payment surge como uma promessa de libertação desse ciclo. Mas será que ele traz consigo a redenção ou apenas mais um elo na corrente da complexidade?

A automatização dos recolhimentos, embora pareça atraente na superfície, pode esconder armadilhas. Afinal, a simplificação sempre vem com um preço. Quem vai arcar com os custos de adaptação dos sistemas tecnológicos para a adoção do novo sistema? E o que acontece com as empresas menores, que podem não ter os recursos para fazer essas mudanças?

A experiência da Polônia, que adotou o mecanismo em 2018, tem mostrado eficácia na redução da fraude fiscal e na simplificação dos recolhimentos e talvez possa servir como um exemplo a ser considerado.

Mas nem tudo foi êxito. Em estudo publicado em 2017, a Comissão Europeia destacou que, apesar de sua eficácia em reduzir certos tipos de fraude, os benefícios do mecanismo eram superados pelos seus custos e pelo aumento da complexidade do sistema, além dos elevados encargos administrativos e do impacto significativo no fluxo de caixa das empresas.

Todos esses meandros, no entanto, parecem ter sido desconsiderados na proposta inicial do split payment de que trata o PLC 68/2024 e podem levar a uma pressão financeira significativa tanto para as empresas como para o próprio governo.

Inicialmente sentido pelas empresas polonesas ao adotarem o mecanismo, o governo local conseguiu ajustar o sistema para equilibrar os benefícios de controle fiscal com as necessidades operacionais dos contribuintes.

Na Polônia, nas operações parceladas, cada prestação é tratada separadamente, e o IVA é transferido em cada uma delas, assegurando conformidade contínua com o mecanismo do split payment.

Além disso, a legislação polonesa determina que os bancos que não cumprirem os regulamentos relativos ao mecanismo poderão enfrentar penalidades por não gerir corretamente as contas de IVA ou processar pagamentos de forma imprecisa.

No Brasil, o sistema proposto da forma como está ainda deixa várias dúvidas. Como serão tratadas as possíveis imprecisões na identificação dos débitos? Como serão os recolhimentos em operações parceladas? E o que acontece se as instituições de pagamento não retiverem o IBS/CBS corretamente?

Essas lacunas ainda existentes na legislação brasileira deixam as empresas navegando em águas desconhecidas, o que aumenta a insegurança jurídica e pode desaguar em novos conflitos entre os contribuintes e o Fisco.

A recente experiência polonesa destaca a importância de um planejamento cuidadoso e de fornecer orientações detalhadas para garantir uma transição suave.

Assim como propõe Michael Sandel em Justiça: O Que é Fazer a Coisa Certa, o mecanismo sugerido deve (ou deveria) ser cuidadosamente avaliado sob o prisma da eficiência, liberdade e justiça, buscando um equilíbrio entre os diferentes valores em jogo.

Fato é que, em vez de oferecer um final diferente para o ciclo sisífico, o split payment pode estar na realidade substituindo uma pedra por outra.

A cautela recomenda senso crítico para separar a natural euforia que acompanha as boas intenções dispostas a simplificar o sistema tributário brasileiro.

De todo modo, é crucial que o governo forneça orientações mais detalhadas e seguras sobre essas questões antes de implementar essa significativa reforma tributária. Caso contrário, as empresas novamente podem ficar presas em um novo ciclo de esforço constante pela implementação apressada de um sistema malcompreendido.

Rodolfo Takahashi é advogado tributarista da equipe de Diamantino Advogados Associados