E A RESTITUIÇÃO?
PGFN exclui ICMS-ST da base do PIS/Cofins, mas deixa lacunas

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Advogado João Vitor Prado Bilharinho Divulgação

Por João Vitor Prado Bilharinho

Após a repercussão negativa das Soluções de Consulta DISIT 4.046, 4.047 e 4.048, emitidas pela Receita Federal e que contrariaram a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Tema 1.125, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu o Parecer SEI 4.090/2024, reconhecendo expressamente que o ICMS-ST recolhido pelo substituído tributário deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No julgamento do Tema 1.125, em sede de recursos repetitivos (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP), o STJ entendeu que a Substituição Tributária seria mera modalidade de arrecadação do ICMS, razão pela qual fixou-se, de forma unânime, a seguinte tese: ‘‘O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva’’.

Apesar disso, o posicionamento da Receita Federal nas referidas soluções de consulta havia sido totalmente contrário à decisão do STJ, ao indicar que a exclusão do ICMS-ST do cálculo do PIS e da Cofins ‘‘somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata’’.

Na prática, a Receita Federal só estaria obrigada a seguir o entendimento do STJ quando a PGFN se pronunciasse no sentido de vincular os auditores fiscais à tese fixada no Tema 1.125 dos recursos repetitivos, o que inclusive foi utilizado como fundamento nas Soluções de Consulta 4.046, 4.047 e 4.048 para justificar a inaplicabilidade do referido tema.

Para corrigir tal situação e garantir a segurança jurídica sobre a matéria, a PGFN emitiu o Parecer 4.090/2024, alinhando seu entendimento à tese fixada pelo STJ e, consequentemente, desobrigando o Fisco de contestar ou recorrer em processos sobre o assunto, nos termos do artigo 19, inciso VI, alínea ‘‘a’’, da Lei 10.522/2002.

Nesse ponto, por se tratar de tema julgado na sistemática dos recursos repetitivos, a referida tese já possuía caráter vinculante perante as instâncias judiciais, de modo que, após o trânsito em julgado, ocorrido em agosto de 2024, todos os juízes e tribunais ficaram obrigados a decidir conforme o entendimento firmado pelos ministros do STJ.

Com o referido parecer, a PGFN uniformiza o entendimento sobre a matéria tanto no âmbito judicial como no administrativo, sendo que as empresas varejistas podem adequar suas operações ao entendimento do STJ, sem o receio de serem autuadas.

O Parecer SEI 4090/2024, entretanto, deixa alguns pontos sem resposta, como a questão da restituição do indébito tributário, o que pode gerar judicialização da matéria, pois não especifica como será apurada base de cálculo para fins de apuração do regime de substituição tributária.

Nessa situação, em vez de limitar-se à análise do documento de venda com base apenas no ICMS destacado, a empresa varejista deve cruzar todas as notas fiscais de entrada sujeitas ao ICMS-ST e confirmar a efetiva saída dessas mercadorias, considerando também a incidência do PIS e da Cofins.

Em outras palavras, o processo de composição de estoque garante que o imposto recolhido na etapa inicial da cadeia pelo substituto tributário esteja alinhado às novas regras, evitando eventuais inconsistências fiscais. Para isso, a empresa deverá identificar os produtos sujeitos à substituição tributária e recalcular o imposto conforme o novo entendimento.

Por se tratar de um cálculo complexo, a PGFN deveria ter manifestado a forma pela qual as empresas devem realizar o cálculo do tributo a recuperar, considerando a composição de estoque.

Essa omissão do órgão fazendário sobre o cálculo pode gerar problemas futuros aos contribuintes, pois, na via administrativa, a Receita Federal irá fiscalizar a forma de apuração do crédito, buscando restringir o valor a ser restituído/compensado.

Até que a PGFN esclareça esse ponto sobre a composição do estoque no cálculo dos créditos referentes à exclusão do ICMS-ST, os contribuintes correm o risco de sofrer fiscalização pela Receita Federal.

Assim, apesar do Parecer SEI 4.090/2024 afastar em parte a insegurança jurídica sobre o mérito da questão, a situação não fica completamente resolvida, devendo o contribuinte se atentar sobre a forma de realizar esse cálculo em sua operação.

João Vitor Prado Bilharinho é advogado da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

TRABALHO DO ADVOGADO
STF suspende decisão sobre pagamento de honorários em acordo da Vale com indígenas

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O vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Edson Fachin, no exercício da Presidência, suspendeu decisão do Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) que havia fixado o valor de R$ 233 milhões a título de honorários pela atuação do advogado José Diogo de Oliveira Lima em nome de comunidades indígenas da etnia Xikrin, no âmbito de ações civis públicas (ACPs) ajuizadas contra a mineradora Vale S.A.

A decisão também havia determinado a retenção de 10% das parcelas mensais pagas aos indígenas em decorrência de acordo firmado com a empresa.

A liminar do ministro foi concedida na Suspensão de Tutela Provisória (STP) 1062, apresentada pela Procuradoria-Geral da República (PGR).

Histórico

As associações indígenas que representam a etnia firmaram contrato com o escritório de advocacia para representá-las em ações civis públicas na Justiça Federal no Pará. Antes do fim do processo, porém, revogaram o mandato do advogado.

As associações, a Vale S/A e o Ministério Público Federal (MPF) firmaram acordos estipulando medidas para mitigar e compensar os danos causados pela mineração à Terra Indígena Cateté, ocupada pela etnia.

Em ação na Justiça estadual do Pará, o advogado cobrou o pagamento de honorários por sua atuação nas ações, e o juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Marabá determinou a penhora de R$ 3,3 milhões.

O TJPA elevou o valor para R$ 233 milhões, considerando que o acordo previa o repasse de mais de R$ 2,3 bilhões às comunidades indígenas até 2067 e o contrato com o escritório previa 10% sobre os créditos apurados, e mandou reter os valores nas prestações mensais pagas pela Vale.

Perigo de danos irreparáveis

No STF, a PGR argumenta que casos relativos a direitos indígenas devem ser julgados pela Justiça Federal, e não pela estadual. Alega que a manutenção da decisão traz perigo de danos irreparáveis, uma vez que as verbas sobre as quais incidirá a retenção se destinam a ações e serviços de proteção às comunidades indígenas e à compensação do povo Xikrin pelos danos sofridos com a atividade de mineração da Vale S/A.

Risco à segurança pública

Ao deferir a liminar, o ministro destacou que, de acordo com a jurisprudência consolidada do STF, as questões indígenas, ainda que reflexas, são da competência da Justiça Federal. Por sua vez, os honorários advocatícios, embora de natureza privada, decorrem de acordos feitos em ações civis públicas movidas pelo MPF perante a Justiça Federal no Pará.

Fachin destacou, ainda, a possibilidade de recrudescimento de conflitos decorrentes das atividades mineradoras na área em razão do não repasse integral dos valores, pois teriam aplicação diversa da fixada no acordo. Com informações de Edilene Cordeiro, da Assessoria de Imprensa do STF.

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STP 1062

VIOLAÇÃO À BOA-FÉ
Seguradora não é obrigada a indenizar segurado que fica muito tempo sem pagar

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A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não é devido o pagamento de indenização securitária quando, apesar de não ter havido comunicação prévia da seguradora sobre a resolução do contrato, o segurado ficou inadimplente por longo período antes da ocorrência do sinistro.

Segundo o processo, foi contratado um seguro em 2016, com vigência de cinco anos, mas o segurado pagou apenas oito das 58 parcelas acordadas no contrato com a Brasilseg Companhia de Seguros. Em 2019, ocorreu o sinistro, e o segurado exigiu a indenização.

Diante da negativa da seguradora, amparada na falta de pagamento das parcelas, o segurado ajuizou a ação de cobrança, que foi julgada improcedente. O tribunal de segunda instância, entretanto, reformou a sentença por entender que a seguradora não comprovou a prévia comunicação ao segurado a respeito do atraso no pagamento.

No recurso especial (REsp) dirigido ao STJ, a seguradora sustentou que a indenização não seria devida em razão do longo tempo em que o segurado permaneceu inadimplente.

Seguradora precisa notificar o segurado sobre o atraso das parcelas

A relatora do REsp, ministra Nancy Andrighi, apontou que o artigo 763 do Código Civil (CC) determina que o segurado que estiver em atraso com o pagamento não terá o direito de receber a indenização se o sinistro ocorrer antes da regularização do débito. Todavia, ela lembrou que a Segunda Seção adotou o entendimento de que, para se configurar a inadimplência tratada no dispositivo legal, é necessário que o segurado seja previamente notificado.

Essa posição está sedimentada na Súmula 616 do STJ, que dispõe que a indenização deve ser paga pela seguradora se ela não tiver enviado ao segurado a notificação prévia sobre o atraso das parcelas. ‘‘A lógica do entendimento é evitar a desvantagem exagerada para o segurado impontual, de forma conciliadora e razoável’’, acrescentou a ministra.

Por outro lado, a relatora destacou que o STJ tem afastado excepcionalmente a aplicação da súmula nos casos em que o segurado está inadimplente por longo período e a seguradora não conseguiu comunicar a rescisão unilateral do contrato.

Conforme enfatizou a ministra, não há um prazo exato de inadimplência para afastar a súmula e admitir que a seguradora se recuse a pagar a indenização. Por isso, o tempo de atraso não pode ser a única condição a ser observada, sendo necessário analisar o contexto de cada caso, disse ela. De acordo com Nancy Andrighi, além do tempo de inadimplência, devem ser verificados outros aspectos, como o início de vigência do contrato, o percentual da obrigação que já foi cumprido e as condições pessoais do segurado, entre outros.

Comportamento do segurado violou o princípio da boa-fé  

Ao dar provimento ao recurso da seguradora, a ministra ressaltou que, no caso, houve inadimplemento substancial e relevante do contrato, pois o segurado quitou apenas os oito primeiros meses e ficou sem pagar por 23 meses até a ocorrência do sinistro. Além disso, ela destacou que o segurado, por ser pessoa jurídica, tem conhecimento técnico suficiente para lidar com suas obrigações contratuais.

A relatora também enfatizou que, mesmo com a falta de comunicação ao segurado sobre a inadimplência, admitir o pagamento do prêmio sob essas circunstâncias desprezaria os deveres de boa-fé que são exigidos no cumprimento contratual.

‘‘Em respeito ao princípio da boa-fé, não se pode admitir que a Súmula 616, que busca proteger o consumidor de uma onerosidade excessiva quando houver um mero atraso de pagamento, seja utilizada para fins espúrios, desviando-se de sua real finalidade de proteção ao consumidor, além de comprometer o equilíbrio contratual e a confiança entre as partes’’, concluiu a ministra. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2160515

AUMENTOS ABUSIVOS
Procon pode lavrar auto de infração baseado num único critério, decide TJSP

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Divulgação Governo SP

A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon) tem o direito de fiscalizar e multar empresas por aumentos de preços abusivos, com base num único critério: a diferença entre o preço pago ao fornecedor e o cobrado do consumidor final.

A decisão é da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao manter sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital paulista, enterrando, na prática, a ação civil pública ajuizada pela Associação Brasileira de Liberdade Econômica (ABLE).

A entidade empresarial entende que a lavratura de autos de infração por constatação de preços elevados só se justificaria se o Procon também levasse em considerações outros fatores econômicos, como transporte, carga tributária, câmbio e demanda.

Para a relatora do recurso de apelação no TJSP, desembargadora Maria Olívia Alves, no entanto, ‘‘não há como se fixar uma tutela jurisdicional genérica, a impor de antemão marcos interpretativos para o preenchimento do conceito de ‘justa causa’ no aumento de preços’’, uma vez que se trata de cláusula geral, que deve ser preenchida casuisticamente, à luz dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis.

‘‘De fato, impõe-se registrar que mediante o controle judicial dos atos administrativos, eventual inadequação dos critérios utilizados serão discutidos caso a caso, respeitados o devido processo legal e os princípios do contraditório e da ampla defesa’’, concluiu a magistrada.

Completaram o julgamento os desembargadores Alves Braga Júnior e Sílvia Meirelles.

A votação foi unânime. Redação Painel de Riscos com informações da Comunicação Social do TJSP.

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1012632-32.2023.8.26.0100 (São Paulo)

DIREITO MARCÁRIO
Herbalife não imitou marca de bebidas Beauty Drink, define STJ

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Divulgação Beauty Drink

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso em que a Beauty In Comércio de Bebidas e Cosméticos buscava a condenação da empresa Herbalife por suposta imitação indevida da marca do produto Beauty Drink, uma bebida com pó de colágeno.

Com a decisão, foi mantido o entendimento da Justiça paulista segundo o qual não houve comprovação de que a Herbalife tenha violado direitos de propriedade industrial.

De acordo com a Beauty In, após breve parceria entre as empresas, a Herbalife seguiu comercializando um produto também chamado de Beauty Drink – situação que, para a recorrente, caracterizaria o uso indevido da marca e a concorrência desleal.

Ainda segundo a Beauty In, o uso parasitário da marca teria ocasionado desvio de clientela e causado prejuízos mercadológicos e financeiros, motivo pelo qual pediu a condenação da Herbalife à abstenção do uso da marca e ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Para TJSP, produtos não são semelhantes a ponto de confundir consumidores

Em primeiro grau, foi julgada improcedente a ação movida pela Beauty In. A empresa apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que manteve a sentença. Para o tribunal paulista, os dois produtos apresentam diferenças suficientes para não gerar confusão entre os consumidores.

Por meio de recurso especial (REsp), a Beauty In reiterou a alegação de uso indevido da marca Beauty Drink e alegou cerceamento de defesa, pois a ação teria sido julgada antecipadamente, sem a realização de perícia. A empresa argumentou, ainda, que o cerceamento de defesa foi reconhecido em recurso semelhante (REsp 1.963.666), entendimento que, segundo ela, também deveria ser aplicado ao caso dos autos.

Análise de cerceamento de defesa caracterizaria inovação recursal

A ministra Nancy Andrighi, relatora, comentou que o TJSP – com base nas provas – concluiu que a Beauty In não detém a exclusividade das expressões beauty e drink, além de haver diferenças gráficas evidentes nas marcas.

‘‘Esta corte superior possui entendimento firmado no sentido de que, tratando-se de violação de sinal marcário, a existência de semelhança ou identidade entre signos, a ocorrência ou não de confusão no público consumidor e a caracterização de concorrência desleal são circunstâncias inviáveis de serem reexaminadas em recurso especial, uma vez que demandariam o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é obstado pela Súmula 7’’, apontou.

Em relação à possibilidade de aplicação do entendimento firmado no REsp 1.963.666, Nancy Andrighi afirmou que, na verdade, as situações nos dois processos são diferentes.

‘‘Inexiste viabilidade jurídica de a presente irresignação ser acolhida sob o mesmo fundamento adotado quando da apreciação do recurso interposto nos autos da outra demanda’’, concluiu a ministra.

Além disso, ela afirmou que, no presente processo, a alegação de cerceamento de defesa – devido ao julgamento antecipado, sem a realização de perícia – surgiu apenas no recurso especial, o que impede sua análise, por se tratar de inovação recursal. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2104098