Por Bruno Minoru Takii

Em um país de extensão continental como o Brasil, a utilização de centros de distribuição costuma ser um movimento indispensável às empresas industriais que pretendem ser mais competitivas em determinadas regiões. Ao adotar essa estrutura, a empresa tem ganho de escala em seus gastos logísticos e, eventualmente, elimina um terceiro de sua cadeia de vendas, bem como consegue reduzir drasticamente o tempo necessário para a entrega de seus produtos nos estabelecimentos de seus clientes. Portanto, dentro das condições normais, há propósito negocial na adoção de um centro de distribuição.

Contudo, ao se optar por operar com um centro de distribuição, um problema surge de imediato. É o de precificação da mercadoria na operação de venda entre a empresa industrial e a empresa comercial atacadista, pois ambas são pertencentes ao mesmo grupo, não se sujeitando, portanto, às pressões naturais das leis de mercado.

No mercado, espera-se que o comprador não relacionado jamais aceite mercadoria por preço além daquele que lhe permita revendê-lo com lucro, tampouco se espera que a empresa industrial venda mercadoria por preço inferior àquele que lhe permita ter lucro.

Já no cenário de interposição de estabelecimento comercial interdependente, ausentes as forças de mercado, a única força indutora existente será a pressão exercida pelos encargos tributários. Nesse caso, o vetor será no exato sentido em que o encargo for menor, dentro da operação globalmente considerada. Desta forma, se os encargos na tributação sobre o consumo forem tanto menores quanto menor for o preço praticado pela empresa industrial, então, a tendência é a de que os preços se movam nessa mesma direção.

Valor tributável mínimo

Para impedir esse movimento, a legislação tributária se muniu de certas normas antielisivas, sendo que, no caso específico do IPI, a técnica utilizada foi a fixação de uma base de cálculo mínima a ser praticada pelo estabelecimento industrial, conhecida como valor tributável mínimo (VTM), muito semelhante à aplicada no mercado internacional para a fixação dos preços de transferência, relativamente às Controlled Foreign Corporations (CFCs).

O dispositivo legal em questão é o artigo 15 da Lei 4.502/1964. Ele é estruturado em três incisos, em que, para cada tipo de operação, há uma regra de fixação arbitrada de preço. Nos interessa aqui aquele que determina que o VTM deve ser o ‘‘preço corrente no mercado interno atacadista da praça do remetente’’. Entende-se por ‘‘preço corrente’’ como sendo a média ponderada dos preços de cada produto, em vigor no mês antecedente às operações ou, na sua falta, aqueles praticados no mês imediatamente anterior (artigo 196, RIPI/2010).

Por sua vez, o ‘‘mercado atacadista’’ é aquele composto pelas operações não destinadas ao consumidor final da mercadoria, o que, na prática, normalmente representa a parcela das operações correspondentes às vendas da empresa industrial às empresas comerciais não interdependentes.

Quanto à fixação do conceito de praça, esta ficou a cargo da doutrina e da jurisprudência que, ao longo de muitas décadas, disputaram duas posições básicas. A primeira e mais aceita vincula o vocábulo ‘‘praça’’ ao local ou território onde a empresa exerce as suas atividades comerciais, sendo, portanto, um conceito que leva em consideração os aspectos econômicos envolvidos.

Já o segundo conceito adota acepção antiga e histórica, trazida das tradições portuguesas por meio do Código Comercial (Lei 556/1850), em que a praça do comércio era o local onde, dentro do território municipal, os comerciantes costumavam fazer reuniões para a prática de atos de mercancia.

Levando-se isso em consideração, seria natural que eventual lei que definisse o conceito de praça adotasse a vertente mais usual. Contudo, em 8 de julho de 2022, foi publicada a Lei 14.395/2022, que inseriu o artigo 15-A na Lei 4.502/1964 para definir que o vocábulo ‘‘praça’’ equivale ao território do município em que está estabelecido o estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, o que fez adotando os seguintes termos:

‘‘Para os efeitos de apuração do valor tributável de que tratam os incisos I e II do caput do art. 15 desta Lei, considera-se praça o Município onde está situado o estabelecimento do remetente.’’

Ficção jurídica ou norma com natureza interpretativa

O primeiro questionamento a ser feito em relação à essa inovação legislativa diz respeito à sua natureza jurídica, especificamente se o legislador criou uma ficção jurídica ou se trata-se de norma com natureza interpretativa, com todos os efeitos daí decorrentes.

De pronto, afasta-se a possibilidade de se tratar de ficção. Afinal, no presente caso, o legislador não criou algo que não encontrava lugar ou vínculo com a realidade, mas fez opção entre duas realidades existentes. Relativamente ao conceito de ficção jurídica, vem a calhar a doutrina de Maria Rita Ferragut[1], segundo a qual ‘‘na ficção jurídica, considera-se como verdadeiro aquilo que, da perspectiva fenomênica, é falso, ou seja, tem-se como fato jurídico tributário um fato que, diante da realidade fática e jurídica comprovada, não é’’. Ou seja, a ficção legal transmuta uma afirmação falsa em verdadeira para os fins pretendidos na legislação.

Se não se trata de ficção, então, é certo que o legislador atuou como intérprete da lei, fixando sentido onde, até então, pairavam dúvidas sobre a adequada acepção da palavra ‘‘praça’’. E, sendo esse o cenário concreto, então passa-se a se cogitar na aplicação de uma das poucas hipóteses em que a lei tributária pode retroagir, que é a da lei expressamente interpretativa, conforme previsto no artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN).

Fazenda Nacional x contribuintes

E é a partir desse momento que se inicia a batalha jurídica entre a Fazenda Nacional e os contribuintes. Do lado fazendário, sustenta-se que o artigo 15-A da Lei 4.502/1964 não seria expressamente interpretativo e que, por esse motivo, o conceito de praça limitado ao município não seria aplicável a fatos anteriores ao início de sua vigência. Do das empresas, sustenta-se tese oposta que, caso vencedora, tem como efeito a anulação do auto de infração por vício no lançamento tributário, já que a base de cálculo apurada pelo fisco estava inadequada à legislação em vigor.

Até recentemente, o entendimento da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) era no sentido de que a norma em discussão não era expressamente interpretativa. Isso porque só teria essa natureza aquela em que o legislador fizesse constar esse específico termo no corpo do texto normativo. Ou seja: seria necessário que o legislador inserisse a expressão ‘‘é expressamente interpretativa’’ ou variações da palavra ‘‘interpretar’’, em que a lei se ‘‘autonomeia’’ interpretativa, conforme é possível verificar, por exemplo, no Acórdão 9303-014.773, onde prevaleceu o entendimento do relator, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Como resultado, essa tese impediria a retroatividade.

Nessa mesma decisão da Câmara Superior do Carf, houve a apresentação de declaração de voto do conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, em que se entendeu que não haveria a necessidade de o legislador ter se valido especificamente da palavra ‘‘interpretar’’ para que houvesse manifestação expressa nesse sentido, bastando que houvesse a adoção de palavras ou expressões sinônimas, tal como ocorreu. Isso porque, ao invés de se valer do termo ‘‘interpreta-se’’ o legislador se utilizou da expressão ‘‘considera-se’’, tendo apontado na doutrina Aliomar Baleeiro[2] que, relativamente ao artigo 106, inciso I, do CTN, disse que ‘‘não quer dizer que o novo diploma empregue essas palavras sacramentais, apresentando-se como tal na ementa ou no contexto. Basta que, reportando-se aos dispositivos interpretados, lhes defina o sentido e aclare as dúvidas. A pesquisa dos fins da nova lei esclarece”.

Decisão em nova composição da Câmara Superior

Anos após essa decisão e sob nova composição, em sessão de 29 de janeiro de 2026, a Câmara Superior do Carf voltou a se debruçar sobre o tema no julgamento do recurso especial da Fazenda no PAF 13370.722417/2020-12 (Acórdão 9303-017.121), agora sob a relatoria da conselheira Tatiana Josefovicz Belisario, que encaminhou voto pela negativa de provimento do recurso por aderir à tese favorável aos contribuintes, confirmando o cancelamento do auto de infração.

Diferentemente do que ocorreu em situações anteriores, esse posicionamento prevaleceu, restando vencidos os conselheiros Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães e Dionisio Carvallhedo Barbosa, que davam provimento ao recurso fazendário. Na prática, abriu-se um caminho para a retroatividade, em benefício do contribuinte.

Entende-se aqui que essa decisão é acertada, na medida em que a defesa fazendária beira à estranheza, sendo nitidamente descabido o desprezo de sinônimos e a busca alucinada pelo uso exclusivo da palavra ‘‘interpretar’’, o que só se justifica em razão das consequências advindas de entendimento oposto, tendo-se em vista que todos os autos de infração lavrados antes da publicação da Lei 14.395/2022 possuíam esse vício e, também, por alguma ânsia pela punição, no sentido de não deixar passar aquele que, do seu ponto de vista, utilizou-se de estrutura operacional para burlar a legislação tributária.

Contudo, é sempre importante lembrar que, para o lançamento tributário, há regras inafastáveis que, uma vez descumpridas, anulam todo o trabalho da fiscalização, ainda que, dentro do senso de justiça comum, o justo pareça ser o contrário. Bom lembrar que o ‘‘justo’’ não amparado na lei não é justiça, mas justiçamento, ato esse que não pode ser feito pelo fiscal e muito menos pelo julgador do Carf.

Bruno Minoru Takii é sócio da área tributária do Diamantino Advogados Associados (DAA)

Por Vitor Fantaguci Benvenuti

Em recente decisão sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.385), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que, na execução fiscal de natureza tributária, a fiança bancária ou o seguro garantia oferecido em garantia de execução de crédito tributário não é recusável por inobservância à ordem legal da penhora.

Apesar da redação final da tese, o exame detalhado do caso revela que outras questões relevantes não foram analisadas e permaneceram em aberto, o que exige atenção por parte dos contribuintes.

A esse respeito, vale lembrar que, em 2013, ao julgar o Tema 578, o STJ decidiu que a nomeação de bens à penhora em execução fiscal deve observar a ordem de preferência legal, cabendo ao executado comprovar eventual necessidade de mitigá-la, não sendo possível a referência genérica ao princípio da menor onerosidade.

Mais recentemente, no julgamento do Tema 1.203, decidiu-se que, especificamente nas execuções fiscais não tributárias, a fiança bancária ou seguro garantia, desde que suficientes e formalmente regulares, não podem ser recusados pelo Fisco.

Agora, no âmbito do Tema 1.385, o caso concreto levado a julgamento envolvia execução fiscal municipal de natureza tributária, na qual o contribuinte ofereceu seguro garantia logo após a sua citação.

O município, porém, recusou a garantia, por preferir a tentativa de penhora em dinheiro. Para justificar a recusa, o Fisco municipal utilizou o artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais (LEF) e a tese firmada no Tema 578/STJ.

Alternativas para o contribuinte

Ao apreciar a situação, o STJ decidiu que, neste momento inicial (citação na execução fiscal para pagar a dívida ou garantir a execução – artigo 8º da LEF), o contribuinte possui opções alternativas, igualmente válidas, listadas nos incisos do artigo 9º.

São elas: efetuar depósito em dinheiro (inciso I); oferecer fiança bancária ou seguro garantia (inciso II; nomear bens à penhora, com observância da ordem legal de preferência (inciso III); ou indicar bens de terceiros, mediante aceitação da Fazenda Pública (inciso IV).

Conforme constou do voto da ministra relatora Maria Thereza de Assis Moura, apenas nas hipóteses em que o executado não garante a execução por depósito (inciso I) ou fiança bancária e seguro garantia (inciso II) é que se passa à penhora (inciso III), sendo ‘‘apenas nesse ponto que entra a discussão sobre a ordem de preferência do art. 11’’.

Por isso, a Corte concluiu pela inaplicabilidade do Tema 578, já que, naquela oportunidade, a discussão estava restrita à ordem de preferência, e não à fiança bancária ou seguro garantia.

O STJ também alinhou sua posição ao entendimento do Tema 1.203, que, embora tenha tratado de matéria não tributária, analisou ‘‘questão exclusivamente processual, a ser tratada de forma idêntica em todas as execuções fiscais, independentemente da natureza do crédito em cobrança’’.

Por fim, registrou-se que o seguro garantia e a fiança bancária são meios legítimos de garantia da execução e que guardam intrínseca relação com o acesso à justiça, tendo em vista que a oposição de embargos à execução fiscal é condicionada à garantia dos débitos (artigo 16, § 1º, da LEF).

Questões em aberto

De fato, a decisão representa um importante avanço na jurisprudência do STJ e garante segurança jurídica aos contribuintes. Porém, outras controvérsias igualmente relevantes permaneceram em aberto.

Em primeiro lugar, não houve análise da possibilidade de substituição de depósito/penhora em dinheiro por seguro garantia, pois a análise ficou restrita apenas ao momento inicial da execução. Por se tratar de discussão corriqueira em execuções fiscais, é possível que o tema venha a ser apreciado em futuro recurso repetitivo.

O STJ também não reexaminou sua tradicional jurisprudência de que o rol do artigo 151 do CTN é taxativo (Tema 378, julgado em 2010).

A partir desse entendimento, embora o seguro garantia seja apto a ‘‘garantir a execução’’ e impedir o prosseguimento do processo judicial, tecnicamente, não é causa de ‘‘suspensão da exigibilidade’’ – o que lhe conferiria efeitos mais amplos, impedindo toda e qualquer medida tendente à cobrança do débito.

Dessa interpretação, inclusive, surgem outras problemáticas, a exemplo da possibilidade ou não de protesto da CDA e inscrição do contribuinte no Cadastro de Inadimplentes (Cadin), na hipótese de débito estar garantido por seguro garantia – matéria que será decidida no Tema Repetitivo 1.263 do STJ.

Embora a legislação do Cadin federal reconheça que o apontamento deve ser suspenso quando o débito estiver garantido, existem estados e municípios que admitem a inscrição do contribuinte no Cadin por débito ‘‘garantido’’, mas sem causa de ‘‘suspensão da exigibilidade’’.

No tocante ao protesto da CDA, o próprio STJ já reconheceu a sua viabilidade (Tema 777), mas é imprescindível que sejam fixados limites a essa prerrogativa, especialmente quando se tratar de débito garantido por seguro garantia.

Considerações finais

Ora, se o seguro garantia é meio legítimo para garantir a execução e o Fisco não pode recusá-lo por preferir a busca pelo dinheiro, é coerente que o Fisco também não possa protestar a CDA e inscrever o contribuinte no Cadin – medidas que, em última análise, têm como objetivo constranger o contribuinte a pagar o débito em dinheiro.

Em conclusão, embora a decisão do STJ no Tema 1.385 realmente mereça elogios, não foi suficiente para exaurir todas as controvérsias.

De todo modo, espera-se que esse precedente sirva de diretriz para uma solução coerente do Tema 1.263, para a possível superação do entendimento firmado no Tema 378 – ou até mesmo para dar fundamento à atualização do Código Tributário Nacional, de modo a contemplar o seguro garantia e a fiança bancária no rol do artigo 151.

Vitor Fantaguci Benvenuti é advogado da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados (DAA)