LINCHAMENTO FISCAL
União pagará dano material por aplicar pena de perdimento por presunção de fraude na importação

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

Arte: Site do Instituto Amadurecer

Nos casos de fundada suspeita de irregularidade, tais como de ocultação do real comprador ou do responsável pela operação de importação, a Administração Pública deve instaurar procedimento especial de controle aduaneiro, e não aplicar diretamente a pena de perdimento da mercadoria por mera presunção de fraude.

Por não ter seguido este procedimento à risca, a Fazenda Nacional (União) foi condenada a devolver, devidamente corrigido, a título de dano material, o valor de mercadorias importadas apreendidas irregularmente pela fiscalização aduaneira em maio de 2011 no Paraná. O valor da mercadoria perdida para o fisco federal à época alcançava a soma de R$ 841 mil.

A decisão é da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), ao confirmar sentença que, além de declarar a nulidade da pena de perdimento, também determinou a reativação do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do importador – suspenso desde 2012. Afinal, não há fundamento legal que autorize a declaração de inaptidão do CNPJ de empresa investigada em procedimento especial de controle  aduaneiro.

Nas duas instâncias da Justiça Federal da 4ª Região, ficou claro que a Receita Federal agiu de forma irregular, pois não poderia aplicar a pena de perdimento por apenas presumir interposição fraudulenta de terceiros. Em síntese, a mera presunção poderia embasar a instauração do procedimento fiscalizatório, contudo, jamais servir como base para a aplicação sumária da pena de perdimento.

Perícia demonstrou a regularidade das importações

Segundo a maioria dos desembargadores, a pena de perdimento é extremamente severa, de graves consequências, que só poderia ser imposta em situações muito específicas, como resulta claro das hipóteses previstas no artigo 105 do Decreto-Lei 37/66.

Desembargadora Luciane Münch 
Foto: Diego Beck/Imprensa TRF-4

Além disso, observaram os julgadores, as provas trazidas aos autos pelo importador penalizado demonstram a licitude da origem dos recursos empregados nas operações de importação. É que o laudo pericial – destacaram – foi elaborado por terceiro, imparcial, equidistante dos interesses das partes e de confiança do juízo.

‘‘A prova da regularidade na importação das mercadorias restou demonstrada não apenas pelas alegações e documentos trazidos pela autora, mas também pela prova pericial produzidas nesses autos, envolvendo um conjunto de circunstâncias particulares da operação que demonstrou, inequivocamente, que tinha sim a autora, a partir da sua carteira de clientes e créditos obtidos, absoluta condição de, a partir desses recursos tidos como próprios, operar no comércio internacional e perpetrar as operações que levaram à pena de perdimento’’, anotou no acórdão a desembargadora-relatora Luciane Amaral Corrêa Münch.

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VONTADE COLETIVA
Negociado prevalece sobre legislado em caso de participação nos lucros, decide TRT-SC

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Ilustração do Site Stiepar

A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre a participação nos lucros ou nos resultados da empresa, aponta o artigo 611-A, no inciso XV, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Por isso, a 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT-12, Santa Catarina), por maioria, reformou sentença que deferiu o pagamento proporcional, a um oficial de pedreiro, de participação nos lucros e resultados (PLR) de uma construtora no ano de 2020 – os 6/12 avos totalizaram R$ 409.

Ao contestar no TRT-12 a sentença da 1ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú, o empregador argumentou que o acordo firmado com o sindicato profissional só previa pagamento da PLR aos funcionários que tivessem permanecido durante todo o ano de 2020.

A relatora do recurso ordinário trabalhista (ROT) na 3ª Câmara do TRT-12, juíza convocada Maria Aparecida Jerônimo, votou pela manutenção da sentença; ou seja, não acolheu o recurso do empregador. Na visão da magistrada, o acordo coletivo de trabalho não poderia ‘‘disciplinar a matéria de modo a violar o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 7º, XXX, XXXI e XXXII; CLT, arts. 5º e 461)’’, sintetizou no voto.

Autonomia da vontade coletiva

Des. Cesar Pasold Júnior foi o voto vencedor
Foto: Secom TRT-12

A posição da relatora, no entanto, restou isolada no colegiado. O desembargador Cesar Pasold Júnior, voto divergente vencedor, lembrou que, antes mesmo da Reforma Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal (STF) vinha validando a flexibilização de direitos através da negociação coletiva, privilegiando a autonomia da vontade coletiva e a autocomposição dos conflitos. A consolidação desse entendimento ocorreu com o julgamento do Tema 1.046 de Repercussão Geral.

‘‘Assim, estando a percepção da participação nos lucros e resultados atrelada ao contrato ativo do empregado até o final do período de apuração (1º-01-2020 a 31-12-2020), uma vez não restando preenchido esse requisito, dada a extinção da contratualidade em outubro/2020, não há como reconhecer o direito ao pagamento proporcional da vantagem, nos exatos termos do instrumento coletivo que a instituiu, o qual está respaldado na autonomia da vontade coletiva prevista no art. 611-A da CLT’’, escreveu Pasold no voto divergente. Redação Painel de Riscos com informações da Secom TRT-12

 

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0000555-67.2022.5.12.0040 (Balneário Camboriú-SC)

TRABALHO PERIGOSO
Empregado que trabalhava em altura, sem sofrer acidente, será indenizado por não usar EPI

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Por não utilizar ‘‘linha de vida’’, capacete ou botinas, equipamentos de proteção individual (EPIs) essenciais para trabalho em alturas, um operador de transpaleteira elétrica de Santa Cruz do Sul irá receber, a título de danos morais, indenização no valor de R$ 15 mil.

A decisão é da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) ao manter, no mérito, sentença proferida pelo juiz Almiro Eduardo de Almeida, da 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul. A reparação moral será paga pelo ex-empregador, a GAM Distribuidora de Medicamentos e Perfumarias.

Segundo os autos, o trabalhador, que alimentava o setor de estoque, utilizava equipamento inadequado para se elevar até à altura dos pallets. Ele chegava a trabalhar à altura de até 12 metros, sem proteção e com cinto de segurança com validade expirada.

Embora o empregado não tenha sofrido nenhum acidente, os desembargadores da 4ª Turma do TRT-RS entenderam que a exposição ao risco justifica a condenação do empregador o ao pagamento de indenização por danos morais. Em decisão unânime, o colegiado reduziu, apenas, o quantum indenizatório arbitrado na origem – que caiu de R$ 35 mil para R$ 15 mil.

Perícia apontou diversas irregularidades

O perito técnico que atuou no processo apontou diversas irregularidades nas circunstâncias em que o empregado prestava serviço. De acordo com o laudo pericial, os equipamentos de proteção utilizados pelo autor da reclamatória, no desempenho de suas atividades, eram inócuos e não impediam as consequências da queda em altura. Segundo o especialista, a gaiola utilizada para elevar pessoas com o uso de empilhadeira não é apropriada nem projetada para essa finalidade, e sim para o transporte de materiais. Logo, não atendia às normas regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

‘‘Como o operador permanece ‘pendurado’ pelo cinto paraquedista, preso à estrutura de um conjunto de equipamentos totalmente em desacordo com as normas regulamentadoras, acaba por empurrar todo o conjunto para o lado oposto, com risco de tombamento da empilhadeira’’, apontou o expert no laudo pericial.

Conduta de risco do empregador causou dano moral

O juízo do primeiro grau da Justiça do Trabalho acolheu as conclusões periciais. Em sua fundamentação, o juiz Almiro Eduardo de Almeida considerou também o depoimento do preposto do empregador. Este reconheceu que, além de o empregado trabalhar em altura de até 12 metros, sem uso de linha de vida, a área de atuação não possuía isolamento, sinalização nem plano de emergência para o caso de acidente.

Na fundamentação da sentença, o juiz concluiu que a conduta da empresa, ao permitir que o empregado permanecesse em locais de risco, sem a proteção adequada, causou o dano moral. ‘‘Isto porque é dever social do empregador (e não apenas contratual) zelar pela integridade física dos  empregados, por meio de medidas preventivas e fornecimento de meios de proteção individual’’. Nessa linha, o juiz condenou a empresa a pagar ao trabalhador indenização por danos morais no valor de R$ 35 mil.

Recurso do empregador ao TRT-RS

Desembargador George Achutti foi o relator
Foto: Secom TRT-4

Descontente com a sentença, a empresa recorreu da decisão para o TRT. O relator do caso na 4ª Turma, desembargador George Achutti, considerou que a empregadora descumpriu o seu dever legal de garantir a implementação das medidas de proteção estabelecidas na norma regulamentadora. A partir disso, concluiu que ‘‘encontra-se comprovada a exposição contínua a risco acentuado e o evidente dano moral, decorrente da ansiedade, temor e insegurança causados por tal circunstância’’.

No entendimento do desembargador, é irrelevante que não tenha ocorrido acidente de trabalho com o empregado, ‘‘não sendo admissível que a integridade física e mental do empregado permaneça condicionada à imprevisibilidade da sorte’’, ressaltou. A Turma considerou ser devida a redução do valor da indenização para R$ 15 mil, por ser mais adequado, inclusive em relação à jurisprudência da Corte.

Também participaram do julgamento a juíza convocada Anita Job Lübbe e a desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse. As partes apresentaram acordo após a publicação do acórdão, que foi homologado pelo juiz de primeiro grau. Com informações da redação de Painel de Riscos e Bárbara Frank (Secom/TRT-4).

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0020538-06.2020.5.04.0732 (Santa Cruz do Sul-RS)

PROVA DIGITAL
Juiz usa o Google Maps para negar vínculo de emprego na Serra gaúcha

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O juiz Eduardo Batista Vargas, da 2ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves (RS), utilizou a linha do tempo do aplicativo Google Maps para decidir um pedido de vínculo de emprego em um processo trabalhista. Com a referida prova digital, o magistrado constatou que a testemunha do trabalhador estava faltando com a verdade quanto à afirmação de que prestou serviços para a empresa. Em decorrência, Vargas acolheu a tese do empresário, que estava amparada pelo depoimento de duas testemunhas, julgando improcedente o pedido de vínculo empregatício.

Pedido de reconhecimento de vínculo empregatício

O reclamante alegou, no processo, que teria trabalhado para o empregador cuidando do seu depósito de verduras. A tese do reclamante foi confirmada pelo depoimento de suas duas testemunhas. Uma delas disse que também teria prestado serviços no mesmo depósito para o reclamado, durante o período de setembro a dezembro de 2019.

Em contestação, a reclamado afirmou que nunca houve qualquer prestação de serviços do autor em seu benefício. Na realidade, argumentou, o reclamante era vendedor de hortifrútis de seu próprio estabelecimento.

As duas testemunhas do empresário afirmaram, na mesma linha, que o autor nem a referida testemunha trabalharam para ele. Uma das testemunhas do empresário disse que sequer conhecia a testemunha do autor que alegou ter prestado serviços no local.

Linha do tempo contradiz depoimentos

Diante do conflito de versões, o juiz resolveu utilizar uma prova digital, a ferramenta da ‘‘linha do tempo’’ do aplicativo Google Maps, que mostra os lugares visitados pelo usuário, com base no histórico de localização. A testemunha que alegou ter trabalhado para o empregador concedeu seu aparelho celular para verificação, em audiência. Os dados obtidos demonstraram que, no período em que a testemunha alegou ter prestado serviços no depósito de verduras do réu, ela comparecia diariamente em endereço diverso. Realizada uma diligência por oficial de justiça, foi constatado que o local apresentado na linha do tempo não se tratava do depósito de verduras do reclamado.

‘‘A prova digital, combinada com a diligência realizada, revela, com solar clareza, que a testemunha Patric não esteve, no período em que alegou em depoimento (setembro a dezembro de 2019), trabalhando no depósito do reclamado, inclusive  porque, no ano de 2019, antes  de  15-10-2019, sequer o reclamado estava instalado no local’’, concluiu o magistrado.

Nesses termos, a sentença acolheu a tese da defesa, amparada pelas duas testemunhas, no sentido de que o autor não prestava serviços como cuidador do depósito de verduras, julgando improcedente o pedido de vínculo de emprego.

A decisão é de primeira instância. Em combate à sentença, o trabalhador já interpôs recurso ordinário trabalhista (ROT) no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul). Com informações de Bárbara Frank (Secom/TRT-4).

ATIVO IMOBILIZADO
Prestador de serviço de internet tem direito a crédito de ICMS ao ceder equipamentos em comodato

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal (STF) diz que não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS) a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato. É que, para fins tributários, o bem cedido possui natureza diversa da circulação de mercadorias.

Firme nessa jurisprudência, as duas instâncias dos Juizados Especiais da Fazenda Pública do Rio Grande do Sul (JEFPs) reconheceram o direito de uma empresa prestadora de serviços de comunicação multimídia (SCM) de se apropriar dos créditos de ICMS destacados nas notas fiscais (NFs) de aquisição de modens, roteadores e outros equipamentos de telefonia/internet.

Para o relator do recurso inominado na 1ª Turma Recursal Cível da Fazenda Pública, juiz José Antônio Coitinho, a principal atividade desenvolvida pela autora é a de prestação de serviço de internet. Com isso, modens, antenas e cabos – independentemente da forma e local de aquisição – estão diretamente relacionados a essa atividade empresarial.

‘‘Assim, é evidente que a entrega de modens pela autora – seja a título gratuito ou oneroso – destina-se a viabilizar o serviço por ela prestado, de maneira que não se cogita, aqui, a incidência do artigo 21, III, da LC 87/96. Outrossim, os bens, como parte de estratégia comercial, foram entregues a clientes em comodato, operação que não caracteriza a circulação econômica e, por isso, não enseja o recolhimento de ICMS, conforme entendimento já sumulado no STJ’’, resumiu o juiz-relator, mantendo a sentença.

Ação declaratória

Informac Telecomunicações Ltda, com sede em Caxias do Sul, na Serra gaúcha, ajuizou ação declaratória para obter decisão judicial que reconheça o seu direito à apropriação dos créditos de ICMS destacados nas notas fiscais (NFs) de aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado e cedidos a título de comodato – modens, roteadores, fontes para os equipamentos, telefones e antenas. A petição foi protocolada na 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre.

A autora pediu, também, que seja declarado o seu direito ao crédito extemporâneo dos valores de ICMS não apropriados nos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, devidamente atualizados pela taxa Selic, face o entendimento ilegal da administração tributária do Estado do Rio Grande do Sul. O fundamento dos pedidos está ancorado no artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição; e no artigo 20 da Lei Complementar 87/96 – a chamada ‘’Lei Kandir’’.

Em contestação, o fisco arguiu, preliminarmente, que a Informac não demonstrou que é contribuinte do ICMS, pois as atividades descritas na inicial – provedor de acesso de internet – sofrem tributação municipal (Imposto Sobre Serviços – ISS). No mérito, afirmou ser indevida a adjudicação de créditos fiscais de ICMS, pois a referida cessão de equipamentos por comodato atende unicamente aos interesses comerciais da contribuinte, não constituindo bens do ativo permanente para fins de concessão do direito de crédito.

A juíza Ana Beatriz Rosito Rosito de Almeida julgou parcialmente procedente a ação. Declarou o direito da autora de se apropriar dos créditos de ICMS destacados nas NFs de aquisição de modens, roteadores, fontes para equipamentos, telefones e antenas destinados ao ativo imobilizado – ainda que cedidos em comodato – relativamente às operações futuras e aquelas praticadas no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação,

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9017726-34.2021.8.21.0001 (Porto Alegre)

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