Por Claudio Tessari e Camila Pinheiro
O STF julgou o mérito do RE 1.063.187-SC, publicado em 16.12.21, tema 962, fixando a tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’’.
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (EDs), arguindo, também, a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade com base na estabilidade da jurisprudência do STJ, especialmente a do REsp 1.138.695-SC, tema 505¹, que reconheceu a “higidez da cobrança tributária em questão”.
A modulação requerida no RE por meio dos EDs sugere dois momentos: a) 24.09.21 – data em que finalizado o julgamento virtual referente a inconstitucionalidade; ou b) 01.09.21 – data do agendamento da inclusão do processo em pauta para o dia 17.09.21, se não, o próprio dia de início do julgamento.
Ainda que a modulação possa ser requerida via embargos de declaração, a regra, quando o acórdão é omisso sobre os efeitos temporais, é a aplicação dos efeitos ex tunc (retroage), visando não estimular atos inconstitucionais.
Reconhecendo o estado de imperfeição das leis e dos padrões decisórios, o STF está autorizado a adotar decisão alternativa – ao considerar os impactos na segurança jurídica e no excepcional interesse social –, permitindo, excepcionalmente, a aplicação dos efeitos ex nunc (não retroage ou limita o prazo para retroação) por meio da modulação dos efeitos.
A modulação dos efeitos não encontra respaldo, específico, na Constituição Federal; seu alicerce é resultado das garantias constitucionais refletidas em legislação esparsa e no Código de Processo Civil (CPC), art. 927 que, em seu § 3º, assevera que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante (…) pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”, deixando claro que os dois requisitos (segurança jurídica e interesse social) devem estar presentes na medida em que utiliza “e no”.
Não se desconhece que as legislações de regência da matéria modulação – Leis 9868/99 (art. 27) e 9882/99 (art. 11) –, utilizam “ou” em relação aplicação dos referidos requisitos, mas, entendemos que no presente caso, pelas razões anteriores, deve prevalecer a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC.
No entanto, ao se encorajar a aplicação de normas viciadas de inconstitucionalidade, se autoriza, também, a desobediência à Constituição. Como há muito defende o Ministro Marco Aurélio: “toda norma editada em desarmonia com essa última é nula, natimorta”²; ou seja, não a admite sob hipótese alguma.
Contudo, a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 1.063.187-SC está posta e precisa ser enfrentada pelo STF, e acreditamos existirem razões para que tal pleito seja indeferido.
É que desde meados de 1970 o STF trilha o caminho de parametrização da modulação dos efeitos, acatando a segurança jurídica e o excepcional interesse social como requisitos para outorgar efeito ex nunc às decisões que declaram a inconstitucionalidade e exigem a modulação dos efeitos da decisão no tempo.
Tem-se que os direitos fundamentais, alicerçados na segurança jurídica e no excepcional interesse social, são conquistas caras tanto da sociedade quanto processuais e democráticas. Por isso, a Constituição Federal é colocada em primeiro plano; ou seja, a modulação dos efeitos no tempo “trata-se de fenômeno anormal que se deseja seja raro”³ e trabalhado nos limites das previsões constitucional e legal, já que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil” (art. 1º do CPC).
Prima-se pelo discurso jurídico, o qual deve ser enfrentado com precisão, profunda justificação, já que o dever de fundamentação outorga voz às decisões judiciais e garante que graves equívocos não sejam praticados, considerando que a declaração de inconstitucionalidade não é matéria a ser revisitada.
Quando a Fazenda Nacional traz à baila a segurança jurídica, para pleitear a modulação no RE 1.063.187-SC, da forma como fez – ou seja, fundamentando na estabilidade da jurisprudência do STJ (REsp 1.138.695-SC) –, sem dúvida provoca a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC, e também evoca, implicitamente, os interesses públicos enquanto defensora do caixa fiscal (tributário), ignorando os excepcionais interesses sociais em nome do equilíbrio financeiro do Estado que, sempre, envolverá expressivo contingente de dinheiro. As razões consequencialistas são inadmissíveis e imprecisas diante da ausência técnica e concreta das informações prestadas. De qualquer forma, autorizar o Estado a aproveitar-se da própria torpeza é temerário e inaceitável.
A segurança jurídica é um bom argumento jurídico, mas não caminha sozinho na modulação dos efeitos já que, conforme demonstrado, há indispensabilidade do excepcional interesse social cumulada a esse.
Pertinente destacar a dissonância entre o interesse público e o social, aqui, em especial, essas expressões não podem ser confundidas e/ou utilizadas como sinônimos. O interesse público permeia os interesses do Estado (consequencialismo), já o interesse social – diante de um recorte conceitual – é baseado na segurança social, afastando todo e qualquer caráter político ou fiscal-arrecadatório.
A definição e aplicação do excepcional interesse social não é tarefa fácil, não está prescrita na legislação, em livros, sequer nas decisões judiciais, mas sem dúvida corresponde aos interesses dos administrados (sociedade), não dos administradores do Estado. Por isso, diz-se que o Estado tem o papel de executor dos interesses públicos e defensor dos interesses sociais frente à Constituição Federal.
Georges Abboud4 expõe que “os direitos fundamentais são limites para a atuação de qualquer poder público”, jamais podendo “ser suprimidos ou restringidos com fundamento em uma suposta primazia do interesse público por meio de decisão de inconstitucionalidade que venha privilegiar o interesse do Poder Público em detrimento dos direitos dos jurisdicionados”.
Em relação à atribuição de efeitos moduladores no presente caso, não se está diante da segurança como proteção dos direitos individuais dos cidadãos, mas da segurança social, exigindo-se a demonstração de prejuízo real à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, profunda análise do caso jurídico e, ainda, ponderação e fundamentação da decisão, tudo para evitar o deferimento de uma modulação equivocada.
Diante do exposto, entendemos que não estão presentes todos os requisitos necessários que para o STF, de forma válida e constitucional, module os efeitos da decisão proferida no RE 1.063.187-SC, na medida em que para modulação:
a) é imprescindível que a segurança jurídica esteja conjugada ao excepcional interesse social (art. 927, 3º, do CPC), que necessariamente, por se constituírem em conceitos abertos, vagos e indeterminados devem ter suas presenças devidamente justificadas e fundamentadas por meio de uma interpretação integrativa – lei material, lei processual e preceitos constitucionais – para garantir os direitos fundamentais constitucionais e processuais;
b) ao estabelecer tal fundamentação, deverão ser afastadas as hipóteses que caracterizam razões de interesse público, em substituição ao excepcional interesse social, pois a decisão a ser proferida influenciará as obrigações da organização do Estado, enquanto ente público, ou seja, fazendo-se uma comparação entre a disposição/interpretação constitucional que foi infringida pela lei – então declarada inconstitucional – e os valores constitucionais que representam os efeitos produzidos pelo ato inconstitucional, forçoso é concluir que haverá reflexo no Estado-administrador e, não, no Estado-social;
c) o efeito consequencialista ao caixa do Estado-admininstrador, ainda que sob a névoa da segurança jurídica, só pode ser utilizado de forma válida se, efetivamente: 1) também, restar demonstrado (tecnicamente) o expressivo valor pecuniário que foi recolhido de forma inconstitucional pelos Contribuintes aos cofres públicos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, ou seja, necessariamente deve ser feita uma comparação – sopesamento – entre o valor arrecadado e o valor a restituir; c.2) a diferença aritmética/pecuniária entre o primeiro e segundo valores der negativa. Assim, não há como, simplesmente, arguir que o “Estado vai quebrar se não for aplicado o efeito modulador, in casu”.
Cláudio Tessari é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities. Especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário Estratégico pela PUCRS. Professor visitante de vários cursos de pós-graduação lato sensu e LLM. Sócio do Instituto de Estudos Tributários – IET. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Advogado Tributarista
Camila Bandel N. Pinheiro é pós-graduada em Direito Tributário. Advogada
______________________________________________________________________________________________________
1 “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”
2 A título de exemplo: ADI 6167 ED; ADI 6518, ADI 4712; ADI 4782; ADI 5469;ADI 5681; ADI 6321; ADI 3601 ED; ADI 3609; ADI 3660.
3 ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: a modulação. Revista de Processo, v. 312, São Paulo: Thomson Reuters, fev. 2021, p. 301-330. E-book.
4 ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. E-book.
/in ARTIGOS, Noticias /by Jomar MartinsTRIBUTÁRIO
Razões para não modular os efeitos da decisão do STF no RE 1.063.187-SC – Tema 962Por Claudio Tessari e Camila Pinheiro
O STF julgou o mérito do RE 1.063.187-SC, publicado em 16.12.21, tema 962, fixando a tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’’.
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (EDs), arguindo, também, a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade com base na estabilidade da jurisprudência do STJ, especialmente a do REsp 1.138.695-SC, tema 505¹, que reconheceu a “higidez da cobrança tributária em questão”.
A modulação requerida no RE por meio dos EDs sugere dois momentos: a) 24.09.21 – data em que finalizado o julgamento virtual referente a inconstitucionalidade; ou b) 01.09.21 – data do agendamento da inclusão do processo em pauta para o dia 17.09.21, se não, o próprio dia de início do julgamento.
Ainda que a modulação possa ser requerida via embargos de declaração, a regra, quando o acórdão é omisso sobre os efeitos temporais, é a aplicação dos efeitos ex tunc (retroage), visando não estimular atos inconstitucionais.
Reconhecendo o estado de imperfeição das leis e dos padrões decisórios, o STF está autorizado a adotar decisão alternativa – ao considerar os impactos na segurança jurídica e no excepcional interesse social –, permitindo, excepcionalmente, a aplicação dos efeitos ex nunc (não retroage ou limita o prazo para retroação) por meio da modulação dos efeitos.
A modulação dos efeitos não encontra respaldo, específico, na Constituição Federal; seu alicerce é resultado das garantias constitucionais refletidas em legislação esparsa e no Código de Processo Civil (CPC), art. 927 que, em seu § 3º, assevera que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante (…) pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”, deixando claro que os dois requisitos (segurança jurídica e interesse social) devem estar presentes na medida em que utiliza “e no”.
Não se desconhece que as legislações de regência da matéria modulação – Leis 9868/99 (art. 27) e 9882/99 (art. 11) –, utilizam “ou” em relação aplicação dos referidos requisitos, mas, entendemos que no presente caso, pelas razões anteriores, deve prevalecer a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC.
No entanto, ao se encorajar a aplicação de normas viciadas de inconstitucionalidade, se autoriza, também, a desobediência à Constituição. Como há muito defende o Ministro Marco Aurélio: “toda norma editada em desarmonia com essa última é nula, natimorta”²; ou seja, não a admite sob hipótese alguma.
Contudo, a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 1.063.187-SC está posta e precisa ser enfrentada pelo STF, e acreditamos existirem razões para que tal pleito seja indeferido.
É que desde meados de 1970 o STF trilha o caminho de parametrização da modulação dos efeitos, acatando a segurança jurídica e o excepcional interesse social como requisitos para outorgar efeito ex nunc às decisões que declaram a inconstitucionalidade e exigem a modulação dos efeitos da decisão no tempo.
Tem-se que os direitos fundamentais, alicerçados na segurança jurídica e no excepcional interesse social, são conquistas caras tanto da sociedade quanto processuais e democráticas. Por isso, a Constituição Federal é colocada em primeiro plano; ou seja, a modulação dos efeitos no tempo “trata-se de fenômeno anormal que se deseja seja raro”³ e trabalhado nos limites das previsões constitucional e legal, já que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil” (art. 1º do CPC).
Prima-se pelo discurso jurídico, o qual deve ser enfrentado com precisão, profunda justificação, já que o dever de fundamentação outorga voz às decisões judiciais e garante que graves equívocos não sejam praticados, considerando que a declaração de inconstitucionalidade não é matéria a ser revisitada.
Quando a Fazenda Nacional traz à baila a segurança jurídica, para pleitear a modulação no RE 1.063.187-SC, da forma como fez – ou seja, fundamentando na estabilidade da jurisprudência do STJ (REsp 1.138.695-SC) –, sem dúvida provoca a aplicação do art. 927, § 3º, do CPC, e também evoca, implicitamente, os interesses públicos enquanto defensora do caixa fiscal (tributário), ignorando os excepcionais interesses sociais em nome do equilíbrio financeiro do Estado que, sempre, envolverá expressivo contingente de dinheiro. As razões consequencialistas são inadmissíveis e imprecisas diante da ausência técnica e concreta das informações prestadas. De qualquer forma, autorizar o Estado a aproveitar-se da própria torpeza é temerário e inaceitável.
A segurança jurídica é um bom argumento jurídico, mas não caminha sozinho na modulação dos efeitos já que, conforme demonstrado, há indispensabilidade do excepcional interesse social cumulada a esse.
Pertinente destacar a dissonância entre o interesse público e o social, aqui, em especial, essas expressões não podem ser confundidas e/ou utilizadas como sinônimos. O interesse público permeia os interesses do Estado (consequencialismo), já o interesse social – diante de um recorte conceitual – é baseado na segurança social, afastando todo e qualquer caráter político ou fiscal-arrecadatório.
A definição e aplicação do excepcional interesse social não é tarefa fácil, não está prescrita na legislação, em livros, sequer nas decisões judiciais, mas sem dúvida corresponde aos interesses dos administrados (sociedade), não dos administradores do Estado. Por isso, diz-se que o Estado tem o papel de executor dos interesses públicos e defensor dos interesses sociais frente à Constituição Federal.
Georges Abboud4 expõe que “os direitos fundamentais são limites para a atuação de qualquer poder público”, jamais podendo “ser suprimidos ou restringidos com fundamento em uma suposta primazia do interesse público por meio de decisão de inconstitucionalidade que venha privilegiar o interesse do Poder Público em detrimento dos direitos dos jurisdicionados”.
Em relação à atribuição de efeitos moduladores no presente caso, não se está diante da segurança como proteção dos direitos individuais dos cidadãos, mas da segurança social, exigindo-se a demonstração de prejuízo real à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, profunda análise do caso jurídico e, ainda, ponderação e fundamentação da decisão, tudo para evitar o deferimento de uma modulação equivocada.
Diante do exposto, entendemos que não estão presentes todos os requisitos necessários que para o STF, de forma válida e constitucional, module os efeitos da decisão proferida no RE 1.063.187-SC, na medida em que para modulação:
a) é imprescindível que a segurança jurídica esteja conjugada ao excepcional interesse social (art. 927, 3º, do CPC), que necessariamente, por se constituírem em conceitos abertos, vagos e indeterminados devem ter suas presenças devidamente justificadas e fundamentadas por meio de uma interpretação integrativa – lei material, lei processual e preceitos constitucionais – para garantir os direitos fundamentais constitucionais e processuais;
b) ao estabelecer tal fundamentação, deverão ser afastadas as hipóteses que caracterizam razões de interesse público, em substituição ao excepcional interesse social, pois a decisão a ser proferida influenciará as obrigações da organização do Estado, enquanto ente público, ou seja, fazendo-se uma comparação entre a disposição/interpretação constitucional que foi infringida pela lei – então declarada inconstitucional – e os valores constitucionais que representam os efeitos produzidos pelo ato inconstitucional, forçoso é concluir que haverá reflexo no Estado-administrador e, não, no Estado-social;
c) o efeito consequencialista ao caixa do Estado-admininstrador, ainda que sob a névoa da segurança jurídica, só pode ser utilizado de forma válida se, efetivamente: 1) também, restar demonstrado (tecnicamente) o expressivo valor pecuniário que foi recolhido de forma inconstitucional pelos Contribuintes aos cofres públicos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, ou seja, necessariamente deve ser feita uma comparação – sopesamento – entre o valor arrecadado e o valor a restituir; c.2) a diferença aritmética/pecuniária entre o primeiro e segundo valores der negativa. Assim, não há como, simplesmente, arguir que o “Estado vai quebrar se não for aplicado o efeito modulador, in casu”.
Cláudio Tessari é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities. Especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário Estratégico pela PUCRS. Professor visitante de vários cursos de pós-graduação lato sensu e LLM. Sócio do Instituto de Estudos Tributários – IET. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Advogado Tributarista
Camila Bandel N. Pinheiro é pós-graduada em Direito Tributário. Advogada
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1 “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”
2 A título de exemplo: ADI 6167 ED; ADI 6518, ADI 4712; ADI 4782; ADI 5469;ADI 5681; ADI 6321; ADI 3601 ED; ADI 3609; ADI 3660.
3 ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: a modulação. Revista de Processo, v. 312, São Paulo: Thomson Reuters, fev. 2021, p. 301-330. E-book.
4 ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. E-book.
TRIBUTÁRIO
Razões para não modular os efeitos da decisão do STF no RE 1.063.187-SC - Tema 962
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsLITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Reclamante é condenada por ‘‘colecionar mentiras’’ no processo trabalhistaSecom/TRT-SP
Uma trabalhadora foi condenada por litigância de má-fé ao mentir reiteradamente no curso do processo trabalhista. Para o juízo da 3ª Vara do Trabalho de Mauá (SP), ficou claro o intuito da ex-empregada em prejudicar a cooperativa para a qual trabalhava. Da sentença condenatória, ainda cabe recurso ordinário ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP)
A sentença apontou ‘‘versão fantasiosa e maliciosa’’, ‘‘contabilidade criativa’’ e outros artifícios adotados pela empregada. A multa por litigância de má-fé (agir contra a lei, mentir ou usar o processo para conseguir objetivo ilegal) foi fixada em 10% do valor atualizado da causa, em favor do empregador.
Entre os pedidos postos na ação reclamatória estavam horas extras, adicional de periculosidade (valor devido ao empregado exposto a atividades ou operações perigosas, na forma da lei), além de pagamento de multas e benefícios previstos em convenção coletiva. A reclamante pleiteava, ainda, indenização por dispensa discriminatória e reparação por dano moral, alegando ter sido desligada do trabalho ao término da licença-maternidade.
Falta de comprovação
Em que pese os inúmeros pedidos vertidos na petição inicial, a trabalhadora não conseguiu comprovar várias das faltas atribuídas à cooperativa. Por exemplo, apontou diferenças devidas por dias trabalhados em maio de 2016, sendo que o contrato discutido teve início somente em novembro de 2016.
Também cobrou o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) de ano em que seu setor não atingiu a meta definida; pediu o pagamento de multa por atraso na homologação rescisória, tendo esta sido feita antes do prazo legal; e afirmou ter trabalhado em condições de periculosidade, o que foi descartado por laudo pericial, entre outros itens.
Com relação à alegada dispensa discriminatória, a análise do processo considerou depoimentos testemunhais e outras evidências, que deixaram claro que a trabalhadora pediu demissão após o retorno da licença-maternidade.
Estelionato judicial
‘‘Considerando que a autora, na maioria de seus pedidos, tentou alterar a verdade dos fatos, presumo que também o fez quanto à presente pretensão, aproveitando-se da proximidade da data da dispensa com o término da licença-maternidade para construir a sua narrativa fantasiosa de dispensa discriminatória, mascarando o seu pedido para ser dispensada’’, afirmou a juíza do trabalho substituta Tatiane Pastorelli Dutra.
Segundo a magistrada, a trabalhadora alterou pedidos em réplica (manifestação do profissional sobre argumentos apresentados pelo patrão), dificultou a instrução processual (fase do processo em que o juiz ouve as partes, analisa documentos e faz perguntas para deixar claro os pontos que serão julgados) e, assim, prejudicou o andamento do processo. ‘‘Desviou-se da lealdade e boa-fé processual, tudo com o único objetivo de se valer de alguma falha da defesa para se locupletar ilicitamente, num verdadeiro estelionato judicial. É patente o dolo da autora’’, declarou na sentença.
A empregada também não obteve o direito ao benefício da justiça gratuita, foi condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais em 5% do valor da causa para os pedidos julgados improcedentes, assim como ao pagamento dos honorários periciais.
Clique aqui para ler a sentença
Ação trabalhista 1000839-72.2021.5.02.0363/SP
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Reclamante é condenada por ‘‘colecionar mentiras’’ no processo trabalhista
/in Destaques /by Jomar MartinsDESCONTO DE REEQUILÍBRIO
STJ suspende decisão que impedia redução de pedágio por falta de conservação de rodoviasImprensa STJ
Foto: Fernando Frazão/Agência Brasil
O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, suspendeu uma decisão judicial que impedia a redução da tarifa de pedágio cobrada por concessionária de trechos de rodovias federais na Bahia que não teria feito os investimentos previstos no programa de concessão para a execução de serviços de manutenção viária.
Segundo Humberto Martins, a suspensão da aplicação do desconto de reequilíbrio na tarifa de pedágio implica impedir a regular execução do contrato de concessão, em prejuízo dos usuários das rodovias.
‘‘A decisão impugnada prejudica a economia e a ordem públicas, porquanto prejudica todo o esforço administrativo realizado em prol da prestação do serviço público de forma mais eficiente. Deve, portanto, haver a continuidade do debate fático-jurídico na instância originária, com a consequente instrução probatória, antes de decisão que já inviabilize a execução contratual tal qual determinada pela agência [ANTT], conforme sua competência legal e expertise técnica’’, afirmou na decisão.
Reequilíbrio econômico do contrato
A determinação de Martins – válida até o trânsito em julgado da ação principal – atende a requerimento apresentado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que afastou a incidência da redução tarifária após pedido de tutela cautelar antecedente feito pela concessionária.
Na origem, a empresa entrou com ação contra a aplicação da redução tarifária pela ANTT. A sentença estabeleceu que a agência reguladora não deveria punir a concessionária por eventual inexecução de serviços de conservação e melhoria das rodovias antes da conclusão da primeira revisão quinquenal do contrato de concessão. A ANTT requereu efeito suspensivo para a sua apelação, o que foi negado pelo TRF-1, mantendo-se, assim, os efeitos da sentença.
Segundo a concessionária, o rebaixamento de tarifa promovido pela ANTT estaria descumprindo a ordem judicial expressa na sentença e confirmada pelo TRF-1. A agência, por sua vez, rebateu o argumento de que a redução tarifária constituiria penalidade contratual, explicando que o desconto de reequilíbrio é um mecanismo pactuado entre as partes no contrato de concessão para a manutenção do seu equilíbrio econômico-financeiro, em caso de atraso ou inexecução de obras viárias, de modo que o concessionário seja remunerado apenas pelo serviço efetivamente disponibilizado ao usuário.
Preço deve corresponder à qualidade do serviço
Em sua decisão, o ministro Humberto Martins observou que a composição da tarifa de pedágio segue critérios que nada têm a ver com a aplicação de penalidades administrativas por descumprimento de obrigação contratual. Segundo o presidente do STJ, o valor da tarifa pública deve ser consequência direta do serviço oferecido ao usuário.
‘‘A redução da tarifa não está punindo a concessionária por não cumprir obrigação da qual está isenta no momento; a redução está apenas reconhecendo a impossibilidade de se cobrar do usuário um valor total por serviço prestado a menor’’, explicou.
Ele ressaltou, ainda, que impedir a regular execução do contrato administrativo configura lesão à ordem e à economia públicas, pois se trata de medida que retira a economicidade dessa relação jurídica, com suas bases próprias para a formação do preço da tarifa.
Leia a decisão no SLS 3.082
DESCONTO DE REEQUILÍBRIO
STJ suspende decisão que impedia redução de pedágio por falta de conservação de rodovias
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Pequeno atraso na entrega da documentação não exclui empresa de licitações públicasPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
As regras do edital são as leis do processo licitatório, que devem ser seguidas, obrigatoriamente, por todos os participantes. No entanto, revela-se desproporcional a exclusão de uma empresa de futuras licitações públicas por causa de pequeno atraso na entrega da documentação.
Munido deste fundamento, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) negou apelação interposta pela União que, representando no processo o Foro da Justiça Federal de Santa Catarina (JF-SC), não conseguiu manter duas penalidades administrativas impostas à Telefônica Brasil: impedimento de licitar/contratar com o Poder Público Federal e o descredenciamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) por quatro meses. O valor da multa pelo atraso no envio da documentação, no entanto, foi mantido nos dois graus de jurisdição.
Sanções administrativas
A Telefônica participou do Pregão Eletrônico 5/2019, promovido pela Justiça Federal catarinense, para a contratação de serviços de telefonia celular, sagrando-se vencedora no item correspondente. Em 26 de março de 2019, a Administração Pública Federal liberou o contrato para assinatura de seus representantes legais em meio digital. Entretanto, por falta do Anexo de Preço (documento essencial para análise), o prazo para assinatura restou prorrogado até às 19h do dia 5 de abril daquele ano.
Segundo alegou a defesa, um dos representantes legais da empresa assinou o contrato eletronicamente em tempo hábil. Ocorre que o link para assinatura eletrônica enviado para o segundo representante foi recebido às 18h38min do dia 5 de abril – e este estava em viagem aérea, deslocando-se de São Paulo para Brasília. Sem a consumação da integral assinatura do documento, a Administração certificou ‘‘decurso de prazo’’.
Mesmo assim, os advogados da empresa remeteram, para o órgão contratante, três vias do contrato em meio físico (papel). Isso demonstraria, de forma inequívoca, segundo a defesa, o interesse no contrato e a inexistência da chamada ‘‘recusa injustificada’’.
A Administração Pública, entretanto, considerou injustificada a recusa. Em decorrência, aplicou à empresa as seguintes sanções: multa no valor equivalente a 15% do total contratado (R$ 112,4 mil), resultando em R$ 16,6 mil; e impedimento de licitar e contratar com a União e demais entes federados, além do descredenciamento do Sicaf, pelo prazo de quatro meses.
Ação anulatória
Inconformada, a Telefônica Brasil ajuizou ação anulatória em face da Administração Pública na 3ª Vara Federal de Florianópolis. Após a exposição de fundamentos na petição, ressaltou que a manutenção das penalidades acarretará prejuízos de grande monta, dada a extensa gama de serviços que a empresa presta à Administração Pública e ao fato de que pretende participar de diversas licitações.
O juiz federal Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira julgou parcialmente procedente os pedidos embutidos na petição inicial. Em síntese, manteve a multa aplicada, mas derrubou as demais sanções, por considerá-las desproporcionais em face da ‘‘infração contratual de potencialidade lesiva diminuta’’.
Prazo exíguo
Narrando a sequência dos fatos, o juiz assinalou que, por uma ou outra razão, a parte autora [Telefônica] descumpriu a responsabilidade editalícia de consumar a formalização do Contrato Administrativo 15/2019 até o dia 2 de abril de 2019. Após receber a minuta do contrato ainda no dia 26 de março, ela só se manifestou em 4 de abril, quando já expirado o prazo de cinco dias úteis – e o fez para suscitar uma dúvida sobre informações que deveriam ou não constar do instrumento.
A Administração Pública, por sua vez, agiu de forma diligente. Após a primeira manifestação da autora, às 17h52min do dia 4 de abril, sanou a dúvida existente no mesmo dia, às 18h52min, ao passo que somente no dia seguinte, dia 5, a autora avisou que seu primeiro preposto havia assinado o contrato, restando pendente a assinatura do segundo preposto.
‘‘De concreto, o que se tem é que o atraso imputado à autora foi de apenas 3 (três) dias, eis que o prazo expirara em 2.4.2019 e que já em 5.4.2019 a Administração deu o contrato como definitivamente não cumprido e iniciou a apuração da infração e a aplicação das penalidades’’, historiou o juiz.
Apesar do atraso na formalização do contrato, advertiu, a parte autora em nenhum momento agiu de forma desleal, com dolo ou má-fé, considerou o julgador. Mais: não se recusou a celebrar o contrato e não impôs óbice à celebração. Limitou-se, apenas, questionar, ainda que fora do prazo, sobre a inexistência de determinada informação no instrumento contratual.
Neste quadro, Teixeira entendeu que as sanções de impedimento de licitar e contratar com entes públicos e descredenciamento do Sicaf ‘‘soaram por demais onerosas’’. Isso além de estarem ‘‘em descompasso’’ com a atuação da própria Administração, que prorrogou o prazo para a assinatura do contrato.
‘‘Outro fator a ser ponderado e que leva à conclusão pela desproporção das sanções aplicadas é a pouca monta do contrato em questão, cuja mensalidade inicial era da ordem de R$ 4.685,40 (quatro mil seiscentos e oitenta e cinco reais e quarenta centavos), conforme consta da ata do pregão eletrônico’’, registrou a sentença. Em resumo, as penalidades aplicadas ultrapassaram os limites da proporcionalidade em relação à natureza da infração.
‘‘A leitura ipsis litteris do art. 7º da Lei n. 10.520, de 2002, com efeito, leva à conclusão inapelável da legalidade da aplicação das penalidades ora em debate. Porém, os tribunais vêm entendendo que sua aplicação depende da constatação de ter a contratada agido com malícia, dolo ou má-fé’’, finalizou.
Em sede de recurso, o TRF-4 confirmou o entendimento do juízo de primeiro grau. ‘‘Nessa perspectiva, não há reparos à sentença, visto ser cediço que as medidas adotadas pela Administração Pública devem ser aptas e suficientes a cumprir o fim a que se destinam, com o menor gravame aos administrados para a consecução dessa finalidade. Incabível que o ato administrativo atribua ônus ou pena demasiadamente desproporcional à falta cometida pelo contratado’’, cravou no acórdão o desembargador-relator Victor Luiz dos Santos Laus.
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Procedimento comum 5016679-08.2019.4.04.7200/SC
Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Pequeno atraso na entrega da documentação não exclui empresa de licitações públicas
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsREDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO
Sucessão processual exige instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídicaPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
A Justiça não pode acolher um pedido de sucessão processual, para incluir os sócios-administradores da empresa executada por dívida, no polo passivo da execução, se não houver, antes, a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
O entendimento é da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS), ao manter despacho que indeferiu pedido de sucessão processual, nos autos de uma ação de execução, contra a empresa JSA Montagens Industriais e Isolamentos Térmicos Ltda, de Canoas. O pedido foi feito por Ulma Brasil Formas e Escoramentos Ltda, sediada em Cachoeirinha, visando incluir os sócios-administradores da executada no polo passivo.
Devedora ‘‘cancelada’’
Em agravo de instrumento interposto no TJ-RS, em combate à decisão, os procuradores da Ulma sustentam que a JSA está com cadastro ‘‘inapto’’ na Receita Federal, com paradeiro desconhecido, além de apresentar situação ‘‘cancelada’’ perante a Junta Comercial. Sugerem que houve dissolução irregular da pessoa jurídica.
Também alegam que a decisão recorrida vai de encontro ao artigo 110 do Código de Processo Civil (CPC), argumentando que houve a extinção da personalidade jurídica da ré, equivalente à ‘‘morte da pessoa natural’’. Esta situação torna viável o redirecionamento da execução contra os respectivos sócios, sem a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Respeito ao contraditório
A relatora do agravo de instrumento na corte, desembargadora Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, entendeu ser ‘‘inviável’’ o simples redirecionamento da execução contra os sócios da empresa JSA. A seu ver, é necessária a instauração de incidente próprio, essencialmente por respeito ao devido processo legal e ao contraditório. A previsão consta nos artigos 133 a 137 do CPC – destacou.
A relatora esclareceu, no voto, que a parte que promove a execução não almeja a desconsideração da personalidade jurídica, mas o reconhecimento da sucessão processual pela extinção da empresa executada. Disso se extrai, por consequência lógica, a perda da personalidade jurídica e da capacidade processual.
‘‘De igual modo, mesmo na hipótese aventada pela agravante, descabe a simples inclusão dos sócios no polo passivo do processo, devendo haver prévia instauração do incidente de habilitação, previsto nos artigos 687 a 692 do Código de Processo Civil’’, arrematou a desembargadora-relatora.
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Agravo de instrumento 70085329399
Jomar Martins é editor da revista eletrônica PAINEL DE RISCOS
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO
Sucessão processual exige instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica