CONFISCO À VISTA
Limite das multas tributárias por descumprimento de obrigação acessória

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Por João Vitor Prado Bilarinho

Reprodução internet

Foi retomado no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Tema nº 487 da Repercussão Geral (RE nº 640.452/RO), em que se discute a limitação da multa por descumprimento de obrigação acessória. Após um pedido de vista do ministro Dias Toffoli no final de 2022, o processo foi retomado em Plenário Virtual em 23 de junho, mas acabou sendo suspenso novamente devido a um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

A discussão se dá quanto à limitação da multa por descumprimento de obrigações acessórias, que são atividades auxiliares à obrigação principal de pagamento de tributos. Elas incluem ações como o preenchimento de sistemas específicos pelo contribuinte e a emissão de guias que comprovam o pagamento de tributos. Neste caso, o debate central gira em torno do limite da multa aplicada quando essas obrigações acessórias não são cumpridas.

Ademais, o ponto considerado pelos tributaristas como o mais relevante deste julgamento é a possibilidade (ou não) de se considerar o valor da operação como base de cálculo para a multa, elevando exponencialmente o valor desta e, por conseguinte, caracterizando-a como confiscatória.

A matéria chegou ao STF por meio de recurso interposto pela empresa Eletronorte contra uma lei do estado de Rondônia. Essa lei previa uma multa de 40% sobre o valor da operação em caso de descumprimento de obrigações acessórias – no caso específico, a empresa deixou de emitir notas fiscais em compras de diesel para geração de energia termelétrica.

O Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO) reduziu o percentual da multa para 5%, mas, apesar disso, a empresa escolheu recorrer ao STF, alegando que a multa teria caráter confiscatório. Caso o percentual de 40% fosse mantido, o valor da multa paga pelo contribuinte seria o dobro do imposto recolhido – ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária.

Posteriormente, a Eletronorte aderiu a um programa de parcelamento oferecido pelo estado e desistiu da ação. Ocorre que, em função do artigo 998, parágrafo único do CPC, o STF pode analisar matéria cuja repercussão geral já foi reconhecida, mesmo que haja a desistência pelo recorrente.

Até o momento, apenas o relator, ministro Luís Roberto Barroso, e o ministro Dias Toffoli proferiram seus votos. O relator propôs a limitação da multa em questão a um percentual máximo de 20% sobre o valor do tributo devido, estabelecendo um teto e uma base de cálculo para a penalidade, afastando a possibilidade de considerar o valor da operação como base de cálculo. O objetivo seria equilibrar a imposição de sanções pelo descumprimento de obrigações acessórias e proteger o contribuinte contra o confisco de valores em excesso, como se evidencia na tese proposta pelo relator:

‘‘A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco.’’

Em contrapartida, o ministro Dias Toffoli adotou um posicionamento pró-fisco, sugerindo um teto de 60% do valor do tributo para a multa por descumprimento de obrigação acessória. Além disso, em casos agravantes, como dolo, reincidência específica ou violação de uma obrigação já esclarecida por meio de consulta formulada pelo infrator, a multa poderia chegar a 100% do tributo devido.

Toffoli também propôs que, quando a obrigação acessória não estiver diretamente relacionada a um tributo específico, como no caso de atraso na emissão de uma nota fiscal, a multa não deve ultrapassar 20% do valor da operação. Em circunstâncias agravantes, esse limite poderia ser elevado para 30% do valor da operação, com a multa aplicada individualmente limitada a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo, correspondente aos últimos 12 meses do tributo em questão.

Além das propostas de limites para a multa, o ministro Toffoli enfatizou a importância da modulação dos efeitos da decisão, defendendo sua aplicação a partir da data de publicação da ata do julgamento do mérito. Sugeriu também que ações judiciais pendentes até essa data sejam ressalvadas, estabelecendo regras para restituição ou pagamento da diferença no valor da multa referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Observa-se, portanto, que o relator Barroso propôs uma tese mais coerente, enquanto o ministro Dias Toffoli apresentou uma posição mais favorável ao fisco, com limites de multa mais altos, bem como possibilitando considerar o valor da operação como base de cálculo da multa.

Ainda não há uma data definida para o retorno do tema à pauta de julgamento, mas o pedido de vista deve ser devolvido dentro de 90 dias contados da data de publicação da ata de julgamento, conforme entendimento recente do próprio STF.

João Vitor Prado Bilharinho é advogado tributarista do escritório Diamantino Advogados Associados

ARTIGO
Decisões do STF sobre defensivos agrícolas ameaçam o agro brasileiro

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Por Bruno Minoru Takii                                                                       

Divulgação Cenipa

Parece tentadora a ideia de se proibir o uso dos ditos agrotóxicos pois, pela corrente popular e majoritária de pensamento, eles só teriam a função de ‘‘intoxicar o meio ambiente e o ser humano’’. Porém, a história da humanidade é repleta de exemplos de como soluções populistas encampadas pelo Estado podem ter efeitos colaterais muito piores do que os supostos males que pretendiam combater.

Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Estado do Ceará pode proibir, de forma irrestrita e em todo o seu território, a utilização de aeronaves para a pulverização de defensivos agrícolas. No voto aprovado por unanimidade de seus pares na ADI 6137, a ministra Cármen Lúcia aprovou a tese de que tanto Estados quanto Municípios detêm a prerrogativa de legislar sobre questões de meio ambiente, desde que as suas normas sejam complementares ou mais restritivas que as editadas em âmbito federal, especialmente em relação ao que a Corte insistiu em chamar por ‘‘agrotóxico’’.

Para suportar essa decisão, a ministra se apoiou em diversas normas e convenções internacionais, inclusive as produzidas pelo Parlamento Europeu, além de ‘‘trabalhos científicos’’ produzidos por militantes da causa ambiental, tal como o da pesquisadora Raquel Maria Rigotto, para quem ‘‘é preciso barrar a expansão do ecocídio e do genocídio cultural em curso, conquistando territórios livres do agronegócio’’, conforme artigo de sua autoria publicado em 24/05/2022 pelo periódico francês Le Monde Diplomatique.

Por fim, com base nos princípios difusos da dignidade humana, valorização do trabalho humano, livre concorrência, função social da propriedade, defesa do consumidor, meio ambiente e pleno emprego, a ministra rejeitou a tese de que a proibição violava o princípio da livre iniciativa. Esqueceu-se, porém, que a retirada de aeronaves (aviões e drones) dos campos, quando possível (pois, em muitos dos casos, essa possibilidade inexiste), deve ser necessariamente substituída por dezenas de trabalhadores no solo que, estes sim, estarão expostos a níveis consideráveis de contaminantes.

Outro julgamento que merece holofotes é a ADI 5553, onde a constitucionalidade de benefícios fiscais do ICMS (isenção e redução de base de cálculo) e do IPI (alíquota zero) sobre a comercialização de defensivos foi questionada pelo PSOL, tendo como relator do caso o ministro Edson Fachin.

Em seu voto, o ministro Fachin acolheu a tese apresentada pelo partido político, sob os argumentos de que o poder público não pode incentivar o consumo de uma mercadoria que traz risco à saúde humana e de desequilíbrio do meio ambiente. Ainda, enfatizou que ao Estado não é autorizado fomentar uma forma de produção (agricultura tradicional) em detrimento de outras (agroecologia e agricultura orgânica).

Quando confrontado com a questão do necessário repasse dos custos tributários adicionais ao consumidor final, o ministro disse que não há garantias de que o benefício fiscal hoje tenha implicação direta sobre os preços dos alimentos. Evidentemente, a visão do ministro é equivocada, porque todo e qualquer custo agregado à cadeia produtiva tende a ser repassado à sociedade, o que ocorre quase que de forma obrigatória quando o produto em questão é indispensável à sobrevivência humana.

Diversamente da visão deturpada apresentada nesses dois julgados do STF, a FAO (agência da ONU dedicada à Alimentação e à Agricultura) reconhece que, ‘‘quando aplicados com responsabilidade, os pesticidas são um insumo agrícola chave que podem auxiliar a proteger sementes e salvaguardar plantações de ervas daninhas, insetos, bactérias, fungos e roedores’’, sendo indispensáveis, portanto, à manutenção da segurança alimentar dos mais de 8 bilhões de seres humanos que ocupam a superfície da terra.

Sem essa tecnologia, todas as forças da natureza que, até meados do século passado, dizimavam plantações e, por consequência, provocavam a fome em uma população infinitamente menor do que a que temos hoje, podem vir à tona, tal como no experimento social malsucedido ocorrido recentemente no Sri Lanka (04/2021 a 07/2022), onde até os fertilizantes sintéticos foram proibidos para se fazer cumprir com a utopia da produção orgânica, tendo como resultado óbvio uma grave crise humanitária que levou à fuga e à renúncia do então presidente, Gotabaya Rajapaksa.

Enfim, até que a humanidade consiga desenvolver tecnologias tão ou mais eficientes que suplantem o uso de agroquímicos nas lavouras para a eliminação de pragas, é simplesmente impossível se cogitar em uma proibição que não tenha efeitos colaterais catastróficos e quase imediatos, advindos da drástica redução da oferta de produtos agropecuários.

Até que esse cenário utópico chegue, cabem ao Estado apenas as tarefas de não contaminar os preços de alimentos com impostos, de controlar o mau uso dos defensivos, bem como a de reduzir as burocracias para a aprovação das novas moléculas constantemente desenvolvidas pela indústria agroquímica, que tendem a ser mais eficientes e menos nocivas ao meio ambiente e à saúde humana.

Bruno Minoru Takii é sócio da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

 

TERRAS INDÍGENAS
Queda de braço entre os poderes no debate do marco temporal

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Por Maria Letícia Mesquita

Diamantino Advogados Associados

Está em pauta nos debates nacionais o imbróglio sobre a demarcação de terras indígenas, prevista no artigo 231 da Constituição. Aprovado na Câmara dos Deputados com 324 votos a favor e 131 contra, o PL do Marco Temporal é o pontapé inicial para a manutenção da segurança jurídica e garantia de isonomia nos atos discricionários da Funai. Infelizmente, apesar de pautado em decisão exarada pelo próprio STF, ele abre caminho para mais um embate entre o Legislativo e o Judiciário.

No texto aprovado, entre outras previsões, estão as 19 condicionantes estabelecidas pela Suprema Corte no julgamento do caso da Reserva Raposa Serra do Sol e, em especial, a fixação do marco temporal da promulgação da Constituição de 1988 para demarcação de terras de povos indígenas.

O referido caso tem sido utilizado como norte jurisprudencial sobre o assunto desde o ano de 2013 e que, em vista da evidente relevância da matéria versada, foi objeto de Despacho presidencial de Michel Temer em 2017 que aprovou o Parecer 001/2017/GAB/CGU/AGU. Neste, ficou ratificado o dever da Administração Pública Federal em observar e dar efetividade às condicionantes fixadas na Decisão da PET 3.388/RR (Caso Reserva Raposa Serra do Sol).

Desde o último dia 8 de maio o Despacho encontra-se com efeitos suspensos por conta de liminar deferida à Comunidade Indígena Xokleng pelo ministro Edson Fachin, no transcurso do Recurso Extraordinário 1017365.

O PL agora tramita no Senado como PL 2903/23, de relatoria da senadora Soraya Thronicke (Podemos-MS). Apesar da grande pressão da bancada ruralista, o presidente da Casa, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), negou o pedido de regime de urgência e afirmou que o texto irá correr de acordo com a agenda comum.

No Judiciário, a matéria é discutida através do RE 1017365, interposto pela Funai contra acórdão do TRF-4 que confirmou a sentença de primeira instância no que concerne à procedência da Ação de Reintegração de Posse ajuizada pela Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente (Fatma), em área administrativamente declarada como de tradicional ocupação dos índios Xokleng, localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás, em Santa Catarina.

Seu julgamento teve como início o voto do ministro relator Edson Fachin em 9 de setembro de 2021, que, em completo desacordo com o princípio da segurança jurídica, afastou as condicionantes estabelecidas na PET. 3388/RR sob o preceito de suposta desconsideração dos direitos indígenas como fundamentais. O voto também traz evidente prejuízo aos adquirentes de boa-fé, posto a não previsão de direito à compensação justa pela desapropriação de área total por parte da União.

Já o ministro Nunes Marques votou pelo não provimento do recurso, fundamentando-se no caso Reserva Raposa Serra do Sol.

O ministro Alexandre de Moraes rechaçou em seu voto a possibilidade de fixação do marco temporal sob a argumentação de que, prevalecendo a referida hipótese, a demarcação de terras de uma comunidade retirada à força do local antes da promulgação da Constituição seria impossível e evidente flagrante aos direitos indigenistas.

Em contrapartida ao voto do relator, vislumbrou aspectos positivos aos produtores rurais como a responsabilidade da União em indenizar terras adquiridas de boa-fé por seu valor total e possíveis casos de compensação com terras equivalentes em outras regiões aos povos originários.

O julgamento está suspenso pelo pedido de vista do ministro André Mendonça.

Advindo do Recurso Extraordinário foi reconhecida a Tese de Repercussão Geral 1031, que em 2021 atingia o julgamento de outros 82 processos, e será responsável pela definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena.

A concomitância de apreço da mesma matéria pelos poderes citados é a exemplificação perfeita de problemas frequentes na atualidade: o descumprimento do princípio de harmonia entre os três poderes e da previsibilidade.

O Legislativo, em pleno gozo de sua competência, está vertendo em texto legal o entendimento já exarado pela Suprema Corte, conferindo à jurisprudência o manto da imutabilidade, conforme preceitua o artigo 5°, inciso XXXVI, da Carta Magna.

Não se demonstra plausível que após dez anos, aparentemente arrependido de sua decisão, o STF resolva se tornar revisor de si mesmo. Utilizando-se da impossibilidade de vincular o Acórdão emanado em sede de Ação Popular (PET 3.388/RR), a Suprema Corte parece buscar maneira para eximir-se de um precedente por ela mesma criado.

A incerteza quanto às consequências que permeiam a dúvida sobre quem irá vencer a queda de braço vigente entre os poderes é grande, porém se espera que o direito de legislar seja respeitado e garantido ao poder que lhe é devido e, futuramente, o projeto de lei aprovado, resguardando o direito adquirido, ato jurídico perfeito e principalmente a coisa julgada.

Ainda, caso seja assegurada a preferência ao Legislativo para tratar sobre a matéria, conforme prevê a Constituição Federal, em caso de necessidade evidente, o texto da Lei poderá ser posteriormente analisado em caráter de Ação do Controle de Constitucionalidade, cenário ideal de cumprimento aos preceitos constitucionais, independência e cooperação dos Três Poderes.

Maria Letícia Mesquita é sócia da área Cível no escritório Diamantino Advogados Associados (DAA)

Publicado originalmente na Folha de São Paulo (Jota), em 18/7/2023

ESTRATÉGIA FINANCEIRA
Exit financing: a opção inexplorada na recuperação judicial brasileira

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Álvaro Scarpellini Campos 

Freepik

O exit financing é uma estratégia financeira amplamente utilizada em mercados desenvolvidos, como, por exemplo, os Estados Unidos e a Europa. No entanto, no Brasil, essa prática ainda é pouco explorada ou mesmo conhecida.

O termo exit financing refere-se a uma forma de financiamento fornecida a empresas em processo de recuperação judicial, após o término da proteção garantida pelo stay period. Esse financiamento muitas vezes é utilizado para que o credor efetue o pagamento dos créditos concursais de acordo com o plano aprovado, possibilitando o encerramento do processo de recuperação judicial.

O exit financing também pode ser uma alternativa para o financiador de uma empresa em situação de crise cujo crédito esteja inadimplido. Nesta hipótese, o financiador concorda em conceder outro empréstimo, que poderá ser usado para pagar o crédito previamente concedido ou outros créditos que, se inadimplidos, poderiam levar a empresa à falência. Essa opção é, muitas vezes, mais rentável a longo prazo para os credores do que requerer a falência ou a venda dos ativos a terceiros, que poderia resultar em valores de arrematação inferiores aos de mercado.

Em comparação com o DIP Financing, o exit financing pode envolver um valor maior e maiores riscos para o financiador. Isso ocorre porque o exit financing pode implicar no pagamento de todas as dívidas renegociadas no plano de recuperação, mesmo que não tenha transcorrido o prazo previsto no artigo 61 da Lei 11.101/05.

Para a empresa em situação de crise, há diversos benefícios no exit financing: ela poderá economizar os custos processuais da tramitação da recuperação judicial; centralizar seus pagamentos em um ou poucos credores; e ainda diminuir os custos de carrego de seu passivo e a necessidade de negociação com credores não sofisticados. Além disso, deixa de utilizar a expressão em Recuperação Judicial ao lado de seu nome, o que ajuda a sua reputação no mercado.

Para os credores, a vantagem está em receber imediatamente o valor repactuado no plano, diminuindo o risco de inadimplementos futuros e da necessidade de liquidação dos ativos em caso de decretação de falência, o que possivelmente resultaria em prejuízos ainda maiores.

O único inoportuno de tal estratégia está na falta de incentivos legais para o financiador, uma vez que o seu crédito não será tratado como extraconcursal no caso de falência da empresa, já que a recuperação judicial terá sido encerrada. Portanto, a operação de exit financing deve contar com mecanismos contratuais de proteção contra esses riscos, como a previsão de covenants financeiros. Além disso, será fundamental a negociação com os credores excluídos da recuperação, para evitar que eles utilizem o encerramento da recuperação judicial como oportunidade para tentar expropriar os bens da empresa em crise.

Como indicado anteriormente, o exit financing é um conceito ainda pouco explorado no Brasil, mas tem o potencial de transformar o processo de recuperação judicial no país. Apesar dos desafios, a evolução do entendimento judicial e a necessidade de soluções para empresas em recuperação indicam um futuro promissor para o exit financing no Direito brasileiro. Dessa forma, é fundamental que empresários e advogados entendam e explorem esse recurso financeiro para que possa ser usado de maneira eficaz e segura.

1 Sobre o assunto: DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro. Financiamento na Recuperação Judicial e na Falência. São Paulo: Quartier Latin, 2014.

Álvaro Scarpellini Campos, advogado especializado em sistemas de prevenção, gestão e resolução de conflitos empresariais (PUC-RS, Faculdade do Porto/Portugal e Universidade de Michigan/EUA). Integra a equipe de Cesar Peres Dulac Müller Advogados (CPDMA) 

FONTES DE CUSTEIO
Piso da enfermagem traz incerteza jurídica e financeira

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Por Lara Fernanda De Oliveira Prado 

Diamantino Advogados Associados

A Lei 14.434, de 2022, fixou o piso salarial da enfermagem em R$ 4.750 para enfermeiros, R$ 3.325 para os técnicos de enfermagem e R$ 2.375 para auxiliares e parteiras. No entanto, um aumento salarial abrupto e homogêneo, tal como é, impacta financeiramente diversos setores econômicos, o que pode acometer desde o profissional e entidades patronais até o consumidor.

Estudos sobre a relação entre o piso nacional proposto e os salários vigentes no país revelaram que a maioria dos vínculos formais recebia salários abaixo do piso, e demonstraram uma diferença regional significativa, com percentuais maiores de profissionais recebendo muito abaixo do piso em certas regiões.

Outrossim, o setor privado enfrenta desafios adicionais, considerando que não possui a mesma cobertura de recursos da União. Como alternativas a isso, cogita-se falências, demissões em massa, aumento da informalidade e da ‘‘pejotização’’, além de reflexos nos custos dos planos de saúde.

A implementação precoce da Lei 14.434/22 fez com que o Supremo Tribunal Federal (STF) passasse a legislar, no intuito de amenizar os impactos na população. É nesse contexto que se desdobra a ADI 7222, impetrada pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde) em 2022. Na ação, foi pedida uma liminar de suspensão da lei, alegando, principalmente, lesão ao princípio federativo e risco de desemprego e falências no setor.

Ministro Barroso deferiu a liminar
Foto: Banco de Imagens do STF

A medida foi deferida pelo ministro Roberto Barroso, que determinou a necessidade de indicação de fonte de custeio e abriu prazo para esclarecimento dos impactos financeiros, riscos de demissão e de redução na qualidade dos serviços. Mais tarde, após a promulgação da Emenda Constitucional 127/22 e a sanção da Lei 14.581/2023, as quais têm o condão de prever o financiamento da diferença salarial decorrente do novo piso salarial, Barroso revogou a liminar concedida por ele, restabelecendo os efeitos da Lei 14.432/22.

Não obstante, o julgamento da ADI no plenário logo foi novamente paralisado, com pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, e, quando retomado, Barroso proferiu voto complementar conjunto com Gilmar. Tal voto foi uma inovação jurídica histórica, vez que nunca havia ocorrido um “voto complementar conjunto”. Em seguida, Cármen Lúcia e André Mendonça partilharam do mesmo entendimento.

Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques divergiram em alguns pontos, enquanto Edson Fachin e Rosa Weber divergiram totalmente, formando minoria para estabelecer a aplicação imediata do piso.

Entretanto, após intenso debate sobre as teses divergentes no Supremo, foi publicada na noite de segunda-feira (3/7) a proclamação do resultado do julgamento, prevalecendo o disposto no primeiro voto, o de Barroso, Gilmar, Cármen e Mendonça.

Diante disso, ficou fixado que, no setor público, a União deve seguir o disposto na lei. Quanto aos estados e municípios, caso haja insuficiência de recursos para garantir o pagamento do setor público, filantrópico, e nas contratações privadas que atendam um mínimo de 60% do Sistema Único de Saúde (SUS), a União terá a responsabilidade de fornecer crédito suplementar.

Esse crédito será financiado pelo cancelamento de dotações, como as destinadas ao pagamento de emendas parlamentares individuais ao projeto de lei orçamentária, voltadas para serviços públicos de saúde ou direcionadas a outras emendas parlamentares (incluindo as do Relator-Geral do Orçamento). Isto é, os recursos que seriam destinados a fins diversos, como investimentos em construção de hospitais e infraestrutura, serão reduzidos ou cancelados em detrimento do pagamento do piso salarial.

Frisa-se, no voto, que se a União não providenciar tal crédito suplementar, os entes não serão obrigados a efetuar o pagamento do piso salarial. Ainda, ficou estabelecido para os servidores públicos que poderá haver redução do piso proporcional à carga horária realizada, caso essa seja menor que 44 horas semanais ou 8 horas diárias.

Já no setor privado, a prévia realização de negociação entre as partes será exigência imprescindível, levando em conta a preocupação com demissões em massa ou prejuízos para os serviços de saúde. Se não houver acordo em 60 dias contados da data da publicação da ata do julgamento do STF, incidirá o disposto na Lei do Piso da Enfermagem. Assim, considerando o resultado proclamado, a iniciativa privada já deve começar as negociações com os funcionários celetistas para conseguir cumprir o prazo.

Nesse cenário termina o julgamento da cautelar, que validou a revogação da suspensão da Lei do Piso da Enfermagem, com a imposição de novas diretrizes. Contudo, a discussão está longe de acabar, mesmo porque, logo, o mérito da ADI 7222 passará a ser analisado.

Fato é que a ausência de fontes seguras de custeio para uma proposta que envolve despesa corrente de caráter continuado e a falta de uma transição gradual com avaliação acurada das desigualdades regionais agora se materializam em uma latente insegurança financeira e jurídica.

Lara Fernanda de Oliveira Prado é sócia da área cível e trabalhista no escritório Diamantino Advogados Associados.