Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
A conquista de clientes a partir da contratação de links patrocinados de marcas e/ou nomes empresariais não tem origem no aumento de eficiência própria ou mesmo na ineficiência alheia, mas no aproveitamento do prestígio e do reconhecimento do concorrente. Trata-se de conduta comercial antiética que causa desvio ilícito de clientela.
A conclusão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento ao recurso especial (REsp) aviado pela Google Brasil, condenada por vender link patrocinado (ferramenta Google Ads) a uma empresa concorrente da autora da ação indenizatória. Ambas atuam no ramo do comércio de lareiras ecológicas.
Para o colegiado, a contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (I) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (II) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio (concorrentes), oferecendo serviços e produtos tidos por semelhantes; e (III) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave.
Ministro Villas Boas Cueva foi o relator
Foto: Gustavo Lima/STJ
Para o relator do REsp, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a proteção emprestada aos nomes empresariais, assim como às marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado. Isso além de preservar o investimento do titular da marca/nome, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela.
‘‘Essa conduta em muito diverge da contratação de uma palavra que se refira ao produto ou serviço buscado, mas que não corresponda a uma marca ou nome empresarial, como a contratação de expressões como ‘lareira ecológica’ ou ‘acessórios para lareira ecológica’, quando, aí sim, poderão ser exibidos os diversos anúncios adquiridos, sem que se possa falar em aproveitamento do esforço de outrem, mas no livre exercício da publicidade’’, esclareceu no acórdão.
Breve histórico do processo
Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos morais e materiais proposta por Ecohouse Decor Comércio e Importação de Utensílios Ltda contra Rogustec Indústria e Comercio Eireli e Google Brasil Internet Ltda.
A parte autora afirmou que, ao inserir o seu nome empresarial na ferramenta do buscador Google, aparece em evidência o anúncio de sua concorrente, a primeira ré, que adquiriu o link patrocinado – o que configura ato ilícito.
É que tal conduta constitui emprego de meio fraudulento para desviar clientela de outrem, como sinaliza o inciso III do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (LPI-Lei 9.279/1996). Também caracteriza uso indevido de nome comercial, como indica o inciso V do mesmo dispositivo.
Pediu a condenação das rés a se absterem de utilizar o seu nome comercial, ao pagamento de indenização por danos emergentes, lucros cessantes e danos morais em montante não inferior a R$ 30 mil.
A ação foi julgada improcedente no primeiro grau da Justiça Comum paulista, tendo a sentença sido reformada em grau de recurso. No acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), destacam-se os seguintes trechos:
‘‘(…) E, no caso em tela, a expressão Ecohouse Decor utilizada pela corré Rogustec como palavra-chave de busca, além do nome empresarial da autora, também equivale ao seu domínio na internet www.ecohousedecor.com.br.
‘‘Também não se trata de expressões comuns ou genéricas, pois de acordo com o documento de fls. 26, ao digitar especificamente o nome empresarial da autora, é que se obtém como resultado principal o endereço eletrônico da corré Rogustec.
‘‘Ora, o consumidor ao buscar uma empresa específica junto ao site de busca, por óbvio que sabe exatamente o que procura. Não se trata de uma busca genérica pelo termo ‘lareira ecológica’, por exemplo. Não se pode negar que com tal prática objetiva a corré Rogustec atrai o consumidor que busca informações de sua concorrente, configurando, assim, o desvio de clientela. Ambas as empresas trabalham no mesmo ramo de atividade, qual seja, o comércio de lareiras ecológicas e seus acessórios’’.
Em combate ao acórdão condenatório do TJSP, a Google aviou recurso especial (REsp) ao STJ.
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REsp 2032932/SP
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/in Destaques /by Jomar MartinsPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Incidência de ISS sobre preço total de diárias de hotel é constitucional, decide STFDivulgação FastHotel
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o preço total das diárias pagas em hospedagem. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5764.
Na ação, a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH) questionava o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. Seu argumento era de que o imposto não poderia incidir sobre a totalidade das receitas das diárias pagas pelos hóspedes, mas apenas sobre os serviços prestados, ou seja, excluindo-se a parcela relativa à locação do imóvel propriamente dita.
Atividade mista
Ministro André Mendonça foi o relator
Foto: Banco de Imagens/STF
Em seu voto, o ministro André Mendonça (relator) afirmou que a relação negocial de hospedagem não se confunde com o contrato de locação de imóvel, isento de ISS. Segundo ele, há relações mistas ou complexas em que não é possível claramente segmentar as obrigações (compra e venda ou serviços). Nessas circunstâncias, o entendimento do STF é de que, se a atividade for definida como serviço em lei complementar, como no caso dos autos, é cabível a cobrança do ISS de competência municipal.
Dessa forma, a seu ver, os contratos de hospedagem em hotéis, flats, apart-hotéis, hotéis-residência, hotelaria marítima, motéis, pensões e outros, previstos na lei questionada, são preponderantemente serviços para fins de tributação pelo ISS.
O relator acrescentou que, de acordo com a Política Nacional de Turismo (Lei 11.771/2008), o dever dos meios de hospedagem é prestar serviços de alojamento temporário e outros serviços necessários aos usuários, mediante a cobrança de diária.
A ADI 5764 foi julgada improcedente na sessão virtual encerrada em 29 de setembro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
ADI 5764
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Incidência de ISS sobre preço total de diárias de hotel é constitucional, decide STF
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsASSÉDIO MORAL
Grupo Cyrela é condenado a pagar R$ 100 mil por humilhar promotora de vendas em lançamentoPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
Por persistirem nessa conduta ilegal, a Goldsztein Cyrela Empreendimentos Imobiliários, a Seller Consultoria Imobiliária e Representações e o seu gerente de vendas, João Paulo do Canto Souza, terão de pagar, solidariamente, R$ 100 mil, a título de danos morais, a uma promotora de vendas idosa. Ex-funcionária de ambas as empresas, com vínculo reconhecido judicialmente, ela foi hostilizada e humilhada ao comparecer ao evento de lançamento do empreendimento Atmosfera, realizado em novembro de 2019 em Porto Alegre.
A condenação foi imposta pela 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul), ao reformar sentença de improcedência proferida pela 2ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que negou o pedido de reparação moral por não ‘‘comprovar cabalmente’’ as alegações da trabalhadora.
Reclamantes são proibidos de promover vendas
Des. Marcelo D’Ambroso foi o relator
Foto: Secom/TRT-4
De acordo com o artigo 5º, inciso X, da Constituição, a honra e a imagem da pessoa são invioláveis, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além disso, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo.
Para o relator do recurso ordinário trabalhista (ROT) no colegiado, desembargador Marcelo José Ferlin D’Ambroso, os relatos de testemunhas indicam que as rés, ilegalmente, proíbem os corretores que as processaram de atuar na venda de seus empreendimentos.
Embaraços e constrangimentos nos plantões de venda
Em outras palavras – discorreu no acórdão –, as pessoas trabalhadoras enfrentam situações embaraçosas e constrangedoras em sua profissão e no ambiente de trabalho em que atuam, sendo impedidas de exercer livremente suas funções. Isso ocorre porque suas atividades incluem a presença em plantões de vendas e a participação em apresentações de empreendimentos imobiliários para clientes em potencial.
‘‘Os eventos em questão são abertos ao público, o que significa que, teoricamente, não há necessidade de obter ‘autorização’ para que as pessoas possam participar. No entanto, a única característica em comum entre as pessoas que não tinham permissão para estar presente era o fato de terem movido ações trabalhistas contra as empresas rés. Isto é, a restrição estava diretamente relacionada ao litígio entre esses indivíduos e as rés, uma vez que não havia justificativa objetiva para negar-lhes o acesso aos eventos abertos ao público’’, resumiu o relator.
Ação deliberada para criar obstáculos aos trabalhadores
Conforme o julgador, ficou claro que as rés agiam de forma deliberada para criar obstáculos e impedir que os trabalhadores envolvidos nas ações judiciais tivessem qualquer envolvimento nas vendas dos empreendimentos, intimidando os demais empregados com o verdadeiro intuito de que não buscassem seus direitos na Justiça do Trabalho.
Por fim, em face da conduta patronal atentar contra os direitos humanos, D’Ambroso oficiou o Ministério Público do Trabalho (MPT), ‘‘para as providências cabíveis na persecução da tutela, inclusive coletiva’’. Também determinou o envio de cópia do processo ao presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho.
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ATSum 0020520-07.2021.5.04.0002 (Porto Alegre)
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ASSÉDIO MORAL
Grupo Cyrela é condenado a pagar R$ 100 mil por humilhar promotora de vendas em lançamento
/in Destaques /by Jomar MartinsPERSEGUIÇÃO PATRONAL
Libbs Farmacêutica vai pagar R$ 100 mil por ‘‘congelar’’ promoção de dirigente sindicalReprodução MVA Engenharia
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a condenação da Libbs Farmacêutica Ltda. ao pagamento de dano moral a um propagandista de João Pessoa (PB) que passou a sofrer assédio após se tornar dirigente sindical. O recurso da empresa foi acolhido apenas reduzir valor da indenização, que caiu de R$ 200 mil para R$ 100 mil.
Diretoria
Na reclamatória trabalhista, o reclamante disse que fora admitido em 2007 e, em outubro de 2010, passou a fazer parte da diretoria do sindicato da categoria. Foi quando, segundo ele, começou a sofrer assédio moral pela empresa.
Segundo ele, o gerente distrital teria orientado os colegas a se afastarem dele, e sua promoção fora ‘‘congelada’’, com suas avaliações estagnadas.
Viagens
A situação teria se agravado em 2014, quando foi transferido para um setor de viagens – que, de acordo com seu relato, foi usado como forma de punição a pessoas que assumem entidades representativas de classe e adquirem estabilidade provisória. Na ação, ele disse que o gerente distrital teria dito à equipe que queria ‘‘vê-lo sofrer por ter que ficar duas semanas longe de casa e das filhas’’. Também disse que passou a ser excluído da participação nos eventos e de grupos de WhatsApp.
Requisitos
A farmacêutica negou a prática das condutas apontadas e sustentou que o propagandista não havia sido promovido porque não preenchia os requisitos. Acrescentou que não há previsão legal para que haja a reclassificação de função de empregado.
Conduta persecutória
O juízo da 7ª Vara do Trabalho de João Pessoa entendeu caracterizado o assédio por conduta antissindical e condenou a empresa a pagar indenização de R$ 300 mil. O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB) manteve essa conclusão, ao constatar, entre outros pontos, que o empregado havia obtido pontuação e não fora promovido, mesmo estando nas mesmas condições dos colegas.
De acordo com o TRT, era nítida a conduta persecutória da empresa, traduzida na transferência dos empregados estáveis para um mesmo setor, onde estavam sujeitos a viagens constantes, e na coação dos demais integrantes da equipe para que os mantivessem fora do seu convívio social. Todavia, optou por reduzir o valor da condenação para R$ 200 mil.
Agressividade
Ministro Hugo Scheuermann foi o relator
Foto: Secom/ TST
No recurso ao TST, a Libbs reiterou que não havia nenhum tipo de orientação para que a equipe se afastasse do empregado. Segundo a empresa, as atitudes dele para com os colegas é que não eram muito amistosas, pois ele agia de maneira agressiva e abusiva. Sobre o valor da condenação, disse que ‘‘supera, e muito, o razoável’’, e pediu que fosse reduzido para R$ 3 mil.
Razoável
Segundo o relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, a prática relatada com detalhes pelo TRT, caracterizada por atos de retaliação, suprime a liberdade sindical e configura descumprimento dos deveres do empregador, ‘‘dentre eles o de zelar pela segurança, pelo bem-estar e pela dignidade do empregado no ambiente de trabalho’’.
Contudo, em relação ao valor da condenação, o relator destacou que, apesar da gravidade da conduta da empresa e da seriedade das lesões morais sofridas pelo empregado, não é razoável a estipulação do valor elevado pelo TRT.
Jurisprudência
Ao propor o montante de R$ 100 mil como reparação, o ministro lembrou que a jurisprudência do TST, ao analisar processos em que se discutiu a quantificação do dano moral decorrente de conduta antissindical reiterada (assédio), tem fixado valores inferiores ao fixado pelo Tribunal Regional.
A decisão foi unânime, e a empresa já interpôs embargos à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. Com informações de Ricardo Reis, coordenador de Editoria e Imprensa da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.
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RR-132005-10.2015.5.13.0022
PERSEGUIÇÃO PATRONAL
Libbs Farmacêutica vai pagar R$ 100 mil por ‘‘congelar’’ promoção de dirigente sindical
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsDESVIO DE CLIENTELA
Marca concorrente para link patrocinado é parasitismo comercial, decide STJPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
A conclusão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento ao recurso especial (REsp) aviado pela Google Brasil, condenada por vender link patrocinado (ferramenta Google Ads) a uma empresa concorrente da autora da ação indenizatória. Ambas atuam no ramo do comércio de lareiras ecológicas.
Para o colegiado, a contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (I) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (II) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio (concorrentes), oferecendo serviços e produtos tidos por semelhantes; e (III) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave.
Ministro Villas Boas Cueva foi o relator
Foto: Gustavo Lima/STJ
Para o relator do REsp, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a proteção emprestada aos nomes empresariais, assim como às marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado. Isso além de preservar o investimento do titular da marca/nome, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela.
‘‘Essa conduta em muito diverge da contratação de uma palavra que se refira ao produto ou serviço buscado, mas que não corresponda a uma marca ou nome empresarial, como a contratação de expressões como ‘lareira ecológica’ ou ‘acessórios para lareira ecológica’, quando, aí sim, poderão ser exibidos os diversos anúncios adquiridos, sem que se possa falar em aproveitamento do esforço de outrem, mas no livre exercício da publicidade’’, esclareceu no acórdão.
Breve histórico do processo
Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos morais e materiais proposta por Ecohouse Decor Comércio e Importação de Utensílios Ltda contra Rogustec Indústria e Comercio Eireli e Google Brasil Internet Ltda.
A parte autora afirmou que, ao inserir o seu nome empresarial na ferramenta do buscador Google, aparece em evidência o anúncio de sua concorrente, a primeira ré, que adquiriu o link patrocinado – o que configura ato ilícito.
É que tal conduta constitui emprego de meio fraudulento para desviar clientela de outrem, como sinaliza o inciso III do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (LPI-Lei 9.279/1996). Também caracteriza uso indevido de nome comercial, como indica o inciso V do mesmo dispositivo.
Pediu a condenação das rés a se absterem de utilizar o seu nome comercial, ao pagamento de indenização por danos emergentes, lucros cessantes e danos morais em montante não inferior a R$ 30 mil.
A ação foi julgada improcedente no primeiro grau da Justiça Comum paulista, tendo a sentença sido reformada em grau de recurso. No acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), destacam-se os seguintes trechos:
‘‘(…) E, no caso em tela, a expressão Ecohouse Decor utilizada pela corré Rogustec como palavra-chave de busca, além do nome empresarial da autora, também equivale ao seu domínio na internet www.ecohousedecor.com.br.
‘‘Também não se trata de expressões comuns ou genéricas, pois de acordo com o documento de fls. 26, ao digitar especificamente o nome empresarial da autora, é que se obtém como resultado principal o endereço eletrônico da corré Rogustec.
‘‘Ora, o consumidor ao buscar uma empresa específica junto ao site de busca, por óbvio que sabe exatamente o que procura. Não se trata de uma busca genérica pelo termo ‘lareira ecológica’, por exemplo. Não se pode negar que com tal prática objetiva a corré Rogustec atrai o consumidor que busca informações de sua concorrente, configurando, assim, o desvio de clientela. Ambas as empresas trabalham no mesmo ramo de atividade, qual seja, o comércio de lareiras ecológicas e seus acessórios’’.
Em combate ao acórdão condenatório do TJSP, a Google aviou recurso especial (REsp) ao STJ.
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DESVIO DE CLIENTELA
Marca concorrente para link patrocinado é parasitismo comercial, decide STJ
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsRELAÇÃO COMERCIAL
Contrato de parceria com empresa de patinetes afasta responsabilidade trabalhista de plataforma digitalDispensa
O mecânico foi dispensado em 3 de junho de 2020, mas não recebeu as verbas rescisórias. Por isso, ajuizou a ação reclamatória contra as duas empresas, argumentando que, embora contratado pela Grin, sempre havia trabalhado em benefício da Rappi.
Situação delicada
A Grin confirmou que deixou de pagar as verbas trabalhistas por se encontrar em ‘‘delicada situação financeira’’ em razão da pandemia da covid-19.
Tecnologia intermediadora
Por sua vez, a Rappi sustentou que é uma empresa de tecnologia intermediadora, que explora uma plataforma tecnológica para permitir aos seus usuários a oferta e a procura de bens e serviços. A Grin, por sua vez, seria a empresa especializada em serviços de mobilidade urbana que utilizaria a plataforma da Rappi para aluguel de bicicletas e patinetes.
Terceirização
Ministro Alexandre Ramos foi o relator
Foto: Secom/TST
O juízo da 75ª Vara do Trabalho de São Paulo condenou a Grin e, subsidiariamente, a Rappi ao pagamento das parcelas devidas ao mecânico. A sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2, São Paulo), que considerou que a Rappi era tomadora dos serviços prestados pela Grin e, portanto, a relação era de terceirização da manutenção de patinetes.
Transferência de tarefas
O relator do recurso de revista (RR) da Rappi no TST, ministro Alexandre Ramos, explicou que a terceirização – e, consequentemente, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços – pressupõe a atomização da cadeia produtiva e a transferência de tarefas para outra empresa intermediadora e fornecedora de mão de obra.
Dinâmica do mercado
Segundo ele, não se enquadram nessa hipótese várias relações mercantis que, na dinâmica moderna de mercado, são estabelecidas entre empresas para distribuição ou fornecimento de bens e serviços, como nos casos de revenda de produtos e contratos de facção ou de franquia.
Parceria
No caso, com base nas informações da decisão do TRT, o relator concluiu que houve, na verdade, um contrato de parceria, pelo qual uma empresa oferecia a locação de seus patinetes elétricos na plataforma digital da outra, e não de prestação de serviços com fornecimento de mão de obra. A relação, portanto, era estritamente comercial.
Ficou vencida a ministra Maria Cristina Peduzzi, para quem os fatos registrados pelo TRT caracterizavam a terceirização, e a revisão dessa premissa exigiria o reexame de fatos e provas, vedado em recurso de revista (Súmula 126 do TST).
A ministra apontou, ainda, questões processuais que, a seu ver, impediriam o exame do recurso. Com informações da jornalista Lourdes Tavares, da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.
Clique aqui para ler o acórdão
RELAÇÃO COMERCIAL
Contrato de parceria com empresa de patinetes afasta responsabilidade trabalhista de plataforma digital