Por Vitor Fantaguci Benvenuti e João Vitor Prado Brilharinho

A aprovação da reforma tributária foi marcada por muitas promessas de melhorias, como a unificação de tributos e a simplificação das obrigações acessórias. Nos âmbitos estadual e municipal, uma das principais mudanças foi a extinção do ISS e do ICMS, que serão substituídos pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), um tributo de competência compartilhada, que inclusive terá legislação unificada.

Apesar das incertezas que ainda permeiam esse novo tributo, a mudança tem o potencial de garantir uma maior segurança jurídica ao setor da construção civil, que há mais de uma década vem enfrentando diversos impasses judiciais sobre a tributação das atividades pelo ISS ou ICMS. A situação impacta diretamente a eficiência das empresas e, no final das contas, o valor final pago por contratantes de obras e investidores.

Fazendo uma breve contextualização, as atividades exercidas pelas empresas do ramo de construção civil envolvem diversas etapas e procedimentos específicos, desde a produção dos materiais até a sua aplicação no local da obra.

Com a evolução tecnológica, alguns procedimentos passaram a ser executados de forma industrializada, o que inclusive ensejou o surgimento de novos modelos de negócio, como a chamada ‘‘construção industrializada’’ ou ‘‘modular’’. Nesse segmento, estruturas pré-moldadas são fabricadas fora do canteiro de obras, para depois serem transportadas ao local da construção, onde apenas é feita a montagem.

No entanto, o sistema tributário brasileiro sempre se pautou na tradicional distinção entre mercadoria (obrigação de dar) e serviço (obrigação de fazer), suscitando divergências quando falamos de atividades mistas, que envolvem simultaneamente a prestação de um serviço e o fornecimento de mercadorias.

A diferenciação é reforçada pela determinação expressa de que incide ISS nos serviços de construção civil, com exceção do ‘‘fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços’’, que fica sujeito ao ICMS. Essa previsão já constava do Decreto-Lei 406/1968, que instituiu o ISS, tendo sido reproduzida nos itens 7.02 e 7.05 da Lei Complementar 116/2003, que atualmente regulamenta o referido imposto.

Portanto, a depender das particularidades do procedimento executado, as autoridades fiscais podem divergir sobre a sua classificação como ‘‘serviço’’ ou ‘‘fornecimento de mercadoria’’, o que gera um impacto direto sobre o tributo a ser recolhido e obrigações acessórias a serem cumpridas pelas empresas.

Apesar da pacificação do entendimento quanto a algumas situações específicas ao longo dos anos, como a incidência apenas do ISS sobre o fornecimento de concreto (Súmula 167 do STJ), o surgimento de novas técnicas e outras particularidades de cada caso podem ensejar discussões casuísticas sobre qual tributo deve incidir, gerando insegurança jurídica para o setor da construção civil.

Incertezas no ISS

Não bastasse isso, as incertezas também envolveram a delimitação da base de cálculo do ISS, por conta da interpretação dos tribunais a respeito do disposto no art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968 (posteriormente replicado no art. 7º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003), dispositivo que autoriza a dedução do valor de materiais fornecidos pelo prestador dos serviços da base de cálculo do ISS.

Inicialmente, o STJ entendia que tal dedução só seria possível para materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra que tenham sofrido a incidência do ICMS. A lógica era que, se o material sofreu a incidência do ICMS, consequentemente não é uma ‘‘prestação de serviço’’ e, assim, pode ser deduzido da base de cálculo do ISS.

Em 2010, sob o rito de repercussão geral (Tema 247), no âmbito de um processo em que litigavam o município de Betim (MG) e uma construtora, o STF foi levado a analisar se o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968 (dispositivo que previa originalmente a possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS) teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Na ocasião, o STF entendeu pela recepção do dispositivo, reconhecendo a possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS e, no caso concreto, reformando o acórdão do STJ.

Contudo, o município de Betim recorreu da decisão, alegando que a constitucionalidade da dedução de materiais fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ISS não afetaria a conclusão do STJ sobre a extensão da dedutibilidade. Em outras palavras, ainda que seja possível a dedução, ela somente poderia se dar em relação aos materiais que tenham sido produzidos fora do local da obra e tenham sofrido a incidência do ICMS, não sendo possível a dedutibilidade de todo e qualquer material.

De fato, a decisão do STF suscitou dúvidas quanto à sua extensão. Tanto é que, depois de 2010, o próprio STJ reformou sua jurisprudência e passou a autorizar a dedutibilidade do ISS em relação a todos os materiais, e não apenas aqueles produzidos fora do local da obra e que tenham sofrido a incidência do ICMS.

O recurso do município de Betim no RE 603.497 foi julgado somente em 2020, quando o STF esclareceu seu posicionamento anterior, reafirmando que é constitucional a dedutibilidade do valor de materiais da base de cálculo do ISS, mas que o STJ deveria delimitar a extensão dessa dedutibilidade.

Assim, diante da decisão do Supremo, o STJ decidiu retomar seu posicionamento anterior, de que a dedutibilidade se aplica apenas aos materiais que tenham sofrido a incidência do ICMS.

Esse breve histórico mostra que, ao longo das últimas décadas, o setor de construção civil vem enfrentando insegurança jurídica na definição de suas atividades como ‘‘serviço’’ ou ‘‘mercadoria’’, suportando todos os problemas decorrentes dessa incerteza.

Por vezes, as empresas optam por executar uma atividade de forma menos eficiente do ponto de vista técnico, unicamente para não enfrentar um longo embate judicial e eventuais autos de infração.

Neste aspecto, a substituição do ICMS/ISS pelo IBS tem o potencial de encerrar discussões judiciais que afetam negativamente o setor, atingindo a almejada neutralidade da tributação, a fim de que incidências tributárias não sejam um fator determinante na definição de um modelo de negócio empresarial.

Ainda assim, existem questões importantes que, até o momento, continuam incertas e exigem atenção dos contribuintes. É o caso do regime diferenciado para a construção civil, que, de fato, está previsto no texto da reforma, mas, na prática, pode não atender a todas as expectativas do setor.

Outro ponto relevante é a incerteza sobre a efetiva carga tributária que será suportada pelas empresas do ramo, que até então vem sendo discutida apenas no plano das estimativas, sem uma definição concreta. Portanto, apesar dos possíveis benefícios da criação do IBS, é necessário que os contribuintes, especialmente do setor da construção civil, tenham cautela e acompanhem atentamente a regulamentação da reforma tributária.

Vitor Fantaguci Benvenuti e João Vitor Prado Brilharinho são sócios da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

Por Eduardo Diamantino e Lara Fernanda de Oliveira Prado

Já faz um tempo que se diz que o Brasil está em desvantagem competitiva com outros países e um dos principais fatores é a carga tributária sobre salários. Virou lugar-comum dizer que, do jeito que está, só exportaremos produtos brutos.

Daí surgiu a desoneração da folha. A ideia é simples: implementada em 2011, foi prorrogada sucessivas vezes, de modo que, com isso, há mais de uma década os setores selecionados pela lei podem substituir a tradicional contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a folha de pagamentos por alíquotas variáveis de 1 a 4,5% sobre a receita bruta das empresas.

Mas a disputa e o roteiro em torno da mais recente prorrogação do benefício são rocambolescos. O Congresso aprovou a Lei 14.784/2023 em outubro do ano passado, mantendo o regime até 2027. O Executivo vetou, e o Congresso derrubou o veto. Assim, a lei passou a valer. Inconformado, o Executivo editou a Medida Provisória 1.202/2023, para revogá-la por outra, a MP 1.208/2024, de fevereiro deste ano.

Na prática, depois de todo esse embaraço travado pelo Legislativo e Executivo, estava finalmente valendo a desoneração da folha. Incansável, a Fazenda achou por bem adicionar mais um componente no imbróglio: o Judiciário.

A Advocacia-Geral da União recorreu à Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.633 no Supremo Tribunal Federal. O argumento principal é que a Lei 14.784/2023 não teria vindo acompanhada de previsão do impacto orçamentário para a redução da arrecadação que tal medida provocaria, logo, ofenderia o artigo 113 do ADCT da Constituição. Distribuída ao ministro Cristiano Zanin, foi concedida a liminar passando a valer imediatamente a reoneração integral da folha (20%).

Em primeiro lugar, é necessário ponderar que a desoneração não foi propriamente criada, mas mantida pela legislação de 2023, o que afasta a aplicação do artigo 113 do ADCT. O próprio STF já se manifestou nesse sentido. Em entendimento sobre a extensão do mesmo regime no âmbito da ADI 6632/DF, o então ministro do STF Ricardo Lewandowski (hoje no Executivo) destacou que a simples prorrogação do prazo de vigência não pode ser interpretada como uma nova instituição. Nesse sentido, cai por terra o fundamento de suposta inconstitucionalidade.

De qualquer modo, ao conceder liminares de grande impacto como essa, é crucial considerar a magnitude das repercussões. Empresas há anos se beneficiam desse incentivo fiscal, baseando seus planejamentos financeiros nessa prerrogativa estabelecida desde 2011, de modo que uma reversão abrupta desse benefício, como a imposta por uma medida judicial, não apenas interrompe esses planos, mas também desencadeia uma série de consequências negativas.

Planejamento financeiro

Não pode o contribuinte ter que incorporar ao seu planejamento financeiro os intrincados ajustes do Orçamento da União, sujeitos a disputas completamente alheias à vontade do pagador de impostos. Até porque, se a lei foi mesmo promulgada sem previsão orçamentária, não seria o caso de crime de responsabilidade fiscal? E seria o contribuinte, terceiro de boa-fé, quem deveria sofrer as consequências disso?

Uma das mais importantes funções dos tribunais superiores é garantir a segurança jurídica. Pacificar as relações entre os cidadãos brasileiros. Contrariamente, ao mudar a jurisprudência da corte em uma liminar no plenário virtual para atender a um determinado argumento orçamentário, atropelou-se a segurança jurídica, promovendo o completo oposto.

Como se não bastasse, depois de toda a confusão causada com a liminar, o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, anunciou acordo que estabelece um modelo híbrido de desoneração em que a tributação vai aumentando em um quarto por ano. O modelo prevê uma diminuição gradual da cobrança da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta). A alíquota será de 5% em 2025; 10% em 2026; 15% em 2027, chegando ao patamar de 20% em 2028. O pitoresco é que o acordo tenha sido formatado como um projeto de lei, em desafio à própria lógica de um entendimento recíproco.

Nesse ínterim, ficam algumas perguntas: se o problema era a ausência de previsão de impacto orçamentário, como isso foi resolvido? Isso deixou de ser problema? Ou na verdade era só fumaça para garantir uma maior arrecadação? E ainda, se a liminar foi concedida para resolver essa questão, suspendendo seus efeitos, esse acordo pode mudar a questão orçamentária e a convicção do ministro prolator?

Como se vê, Brasília tem sido pródiga em criar soluções das quais emanam novos problemas. A estabilidade e a confiança do estado dependem não apenas da capacidade de resolver impasses de forma consistente, mas também de evitar que tais respostas não prejudiquem o ambiente de negócios e o desenvolvimento econômico do país.

Lara Fernanda de Oliveira Prado é sócia da área cível e trabalhista e Eduardo Diamantino é tributarista especializado em agronegócio e sócio do Diamantino Advogados Associados