MAIOR RESPONSABILIDADE
Enfermeira que exercia atividade própria de médico terá acréscimo salarial por acúmulo de função

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Reprodução Site DonfaNews

O empregador tem o dever legal de pagar diferenças salariais quando o empregado passa a desempenhar, junto com a sua função original, outra totalmente diversa, de maior qualificação técnica ou responsabilidade.

Nesse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-4, Rio Grande do Sul) confirmou sentença que determinou o pagamento de plus salarial a uma enfermeira do Hospital Nossa Senhora Aparecida de Camaquã que realizava regularmente o procedimento de passagem de pressão arterial média (PAM) nos pacientes da Unidade de Terapia Intensiva (UTI). Este procedimento é de competência exclusiva de médico ou enfermeiro com capacitação específica, que a trabalhadora não detinha.

Tal como a juíza Adriana Moura Fontoura, da Vara do Trabalho de Camaquã, os desembargadores do TRT-4 entenderam que as diferenças salariais pleiteadas na ação reclamatória eram devidas.

A sentença considerou que a enfermeira realizava atividades inerentes aos médicos e condenou o Hospital ao pagamento de diferenças salariais de 30% sobre o salário, com reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina, horas extras e FGTS.

O empregador recorreu da sentença para o TRT-RS. No recurso ordinário, argumentou que não ficou caracterizado o acúmulo de funções, pois a passagem de PAM também é de competência de enfermeiros.

O relator do caso na 7ª Turma, desembargador Emílio Papaléo Zin, manteve a sentença. O julgador afirmou que ‘‘as diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções só são cabíveis em se tratando de novação objetiva do contrato, quando o empregado passa a desempenhar juntamente à função original, outra totalmente diversa’’. Para o magistrado, tal situação ficou caracterizada, pois a enfermeira desempenhava atividade de médico ou de enfermeiro capacitado.

Nessa linha, não foi acolhido o recurso. O processo envolve ainda outros pedidos.

Também participaram do julgamento o juiz convocado Marcelo Papaléo de Souza e o desembargador Wilson Carvalho Dias.

Ainda cabe recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho (TST). Redação Painel de Riscos com informações da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TRT-4.

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ATOrd 0020555-98.2022.5.04.0141 (Camaquã-RS)

DESVIO DE CLIENTELA
Ex-parceiras comerciais são condenadas por uso indevido de marcas no mercado de impermeabilizantes

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Por Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)

A Lei da Propriedade Industrial – LPI (Lei 9.279/1996) diz que a marca ou sinal distintivo visualmente perceptível identifica determinado produto ou serviço (artigo 122), cabendo ao titular do registro o uso exclusivo (artigo 129) ou o licenciamento (artigo 130, inciso II), bem como zelar pela sua integridade material e reputação no mercado (artigo 130, inciso III).

A força desses dispositivos levou a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) a confirmar, na íntegra, sentença da 2ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Comarca de São Paulo que condenou duas empresas, ex-parceiras comerciais da Koberlack Indústria e Comércio de Impermeabilizantes Eirelli, por utilizar as marcas Kobersil, Koberglass, Koberplus, Koberflex e Koberterm. A parceria entre as litigantes acabou em 2019.

Tais marcas contêm características extremamente parecidas, ou até mesmo com o elemento nominativo idêntico, ‘‘kober’’, àquelas registradas como marca pela Koberlack, indicando potencial de confusão na cabeça do consumidor de produtos impermeabilizantes.

As rés também foram proibidas de anunciar, expor, importar, manter em estoque, distribuir, fabricar ou comercializar qualquer produto que imite e/ou reproduza as marcas nominativas, figurativas e/ou mistas dos produtos Kobercolor, Koberglass, Koberflex, Kobermax, Koberterm, Koberhidro e Kobertrin, de titularidade da autora, sob pena de multa diária de R$ 1 mil.

Juiz Guilherme De Paula Nunes
Reprodução Linkedin

Concorrência desleal

Por fim, cada ré pagará à autora da ação indenizatória R$ 5 mil a título de danos morais, pelo uso contrafeito das marcas – já que a jurisprudência do TJSP diz que que o dano moral decorrente da violação da propriedade industrial (marca, desenho industrial e patente) é presumido. Também uma quantia ainda ser apurada em sede de liquidação de sentença, por arbitramento, a título de reparação pelos danos materiais (lucros cessantes).

‘‘Nem se diga que a parte requerida não tinha intenção de violar as marcas da autora, na medida em que o que diferencia a concorrência leal da desleal é exatamente o meio empregado pelo empresário para conquistar a clientela do outro, de forma que fica claro que a prática concorrencial do requerido, que comercializa produtos ostentando as marcas de titularidade da autora, sem autorização, foi eivada de ilicitude’’, cravou na sentença o juiz Guilherme De Paula Nascente Nunes.

O relator das apelações no TJSP, desembargador Ricardo Negrão, disse que restou incontroverso que, após o término da parceria entre as litigantes, as apelantes continuaram revendendo, sem autorização, produtos com a marca da apelada. E que, por falta de impugnação específica, se reputam falsificados.

‘‘Há, ademais, provas documentais de aquisições feitas por internautas junto às Apelantes. Nessas circunstâncias, é possível concluir pelo potencial desvio de clientela, restando procedente o pedido de indenização por lucros cessantes’’, complementou no acórdão, que teve entendimento unânime.

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1045630-87.2022.8.26.0100 (São Paulo)

 

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COMÉRCIO INTERESTADUAL
ICMS-Difal não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins, define STJ

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Arte AGF Advice

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe as bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por não ter a natureza de faturamento ou receita bruta.

Com esse entendimento, o colegiado reconheceu à empresa Teracom Telemática S. A., de Porto Alegre, o direito de não incluir essa diferença de alíquotas nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos.

‘‘O ICMS-Difal tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo’’, disse a relatora do recurso especial (REsp), ministra Regina Helena Costa.

Ministra Regina Helena Costa foi a relatora
Foto: Imprensa/STJ

Difal é parte da sistemática de cálculo do ICMS e evita guerra fiscal

A ministra explicou que o Difal (previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal) corresponde à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a do remetente, nos casos em que uma pessoa jurídica realiza operação interestadual e o estado de destino exige uma alíquota interna superior à do estado de origem.

Essas variações – ressaltou – são uma característica marcante do tributo estadual, pois cada ente é competente para definir suas alíquotas, gerando, assim, uma diversidade significativa no valor a ser recolhido pelo contribuinte. De acordo com a ministra, o Difal é um mecanismo importante para evitar guerra fiscal entre os estados.

‘‘Tal modalidade de exação aponta o fornecedor como responsável em adimplir a totalidade do tributo, repassando ao estado do destino o quantum referente ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual”, destacou.

Segundo a relatora, o Difal não é uma nova modalidade de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.

Conceito de faturamento adotado na legislação não abrange o ICMS

Regina Helena Costa lembrou que o PIS e a Cofins surgiram para financiar a seguridade social, tendo como base de cálculo o faturamento. Após a edição da Emenda Constitucional 20/1998, foram promulgadas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo as quais as duas contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, que corresponde ao ‘‘total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil’’.

A ministra explicou ainda que as duas leis definem a expressão ‘‘total das receitas’’ como sendo ‘‘a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’’. Dessa forma, para a magistrada, o conceito de faturamento adotado na legislação sobre as contribuições ‘‘não abrange a inclusão do ICMS’’.

A relatora ressaltou que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da Cofins. ‘‘Considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da federação’’, avaliou.

Em seu voto, a ministra relembrou que tanto o Supremo Tribunal Federal (STF) – no julgamento do Tema 69 – quanto o STJ – no Tema 1.125 – já se posicionaram no sentido de que o ICMS não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária progressiva, pois o valor respectivo não constitui receita do contribuinte, mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente repassado aos cofres estaduais. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2128785

CASA DO PREPOSTO
Vigilante que teve moto furtada na residência do chefe deve ser indenizado, decide TRT-SC

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O furto de um veículo é consequência da deficiência da segurança pública. Entretanto, sob condições específicas, é possível estabelecer uma relação de causalidade entre a conduta do empregador e o furto havido, mormente quando o empregado é deslocado temporariamente para substituir o titular de uma determinada região e estaciona o seu veículo na residência do superior hierárquico, que ostenta a condição de preposto do empregador.

O entendimento é da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT-12, Santa Catarina), em ação na qual um vigilante pede indenização material à empresa Seguridade Serviços de Segurança Ltda. após ter sua moto furtada na casa do superior hierárquico, onde a deixou para cumprir ordens fora de sua rotina habitual.

O caso teve início quando o vigilante, autor da ação, foi designado pelo empregador para substituir um superior hierárquico que estava afastado. Ele teve que ir do município de Indaial, onde morava, até Penha, no litoral norte de Santa Catarina, um deslocamento de cerca de 75 quilômetros.

Ao chegar, deixou a motocicleta estacionada na casa da pessoa que iria substituir, e utilizou um carro fornecido pela empresa para cumprir a ordem. No entanto, a moto foi furtada.

Primeiro grau

O trabalhador relatou o ocorrido para o empregador, mas não foi reembolsado. Decidiu, então,  decidiu então buscar a Justiça do Trabalho para recuperar o prejuízo material. Além disso, também solicitou uma compensação por danos morais.

Na primeira instância, a Vara do Trabalho de Indaial condenou a empresa a indenizar o trabalhador por danos materiais. O valor da motocicleta foi fixado em R$ 10,5 mil, com base na tabela da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe) vigente na época do ocorrido.

Para fundamentar a decisão, o juiz Marcos Henrique Bezerra Cabral ressaltou que o furto ocorreu enquanto o trabalhador estava a serviço da empresa. Por isso, a residência do superior hierárquico, onde o veículo foi deixado deveria ser considerada uma extensão do ambiente de trabalho.

No entanto, o pedido de indenização por danos morais foi indeferido. O magistrado entendeu que, apesar do aborrecimento causado, não havia elementos suficientes para configurar uma ofensa aos direitos de personalidade do trabalhador, como sua honra ou imagem.

Desa. Maria de Lourdes Leiria
Foto: Secom/TRT-12

Tarefa extraordinária

Inconformada com o desfecho no primeiro grau, a empresa reclamada recorreu ao TRT-SC, insistindo no argumento de que não poderia ser responsabilizada pelo furto ocorrido fora de suas dependências. Porém, ao analisar o caso, a relatora na 1ª Turma, desembargadora Maria de Lourdes Leiria, manteve o dever de indenizar.

Para fundamentar a decisão, a magistrada recorreu ao Código Civil (artigo 186), que estabelece que, para obrigar o pagamento de uma indenização por danos materiais, é necessário provar que houve uma ligação direta entre a ação ou omissão da ré e o ocorrido.

No caso, a conexão foi comprovada, pois o furto ocorreu enquanto o trabalhador realizava uma tarefa extraordinária determinada pela empresa, depois de ter combinado de deixar o veículo no local.

A magistrada destacou ainda que a excepcionalidade ficou clara pelo fato de o vigilante, embora atuasse em diversas regiões, nunca ter substituído o superior hierárquico, que ocupava o cargo de auditor.

Responsabilidade pelo bem

Sobre a responsabilidade pelo bem, a relatora destacou que a moto não foi deixada em um local público, como uma rua ou estacionamento comum, onde o furto poderia ser atribuído à deficiência da segurança pública.

Lourdes Leiria ainda afastou a discussão sobre a possibilidade, ou não, de equiparar a residência de um empregado à extensão da sede. Para a magistrada, a ‘‘responsabilidade civil da ré foi decorrente de um dano sofrido pelo autor enquanto um bem patrimonial seu permaneceu sob os cuidados de um superior hierárquico’’, justificando a necessidade de ressarcimento.

As partes não recorreram. Redação Painel de Riscos com informações de Carlos Nogueira, da Secretaria de Comunicação Social (Secom)/TRT-12.

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ATOrd 0000307-59.2021.5.12.0033 (Indaial-SC)

DIFAMAÇÃO EMPRESARIAL
Sentença que manda retirar conteúdo da internet pode ter efeitos internacionais, diz STJ

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A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, considerou possível atribuir efeitos extraterritoriais à decisão da Justiça brasileira que determina ao provedor de internet a retirada de conteúdo atentatório à boa fama da empresa Liotécnica Tecnologia em Alimentos S. A., sediada em Embu das Artes (SP).

Para o colegiado superior, embora a ordem para tornar o conteúdo indisponível seja baseada nas normas brasileiras, sua efetivação em outros países é um efeito natural do caráter transfronteiriço e global da internet.

Com esse entendimento, a Terceira Turma negou provimento a um recurso da empresa Google Brasil Internet contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que, ampliando os efeitos da sentença de primeiro grau, determinou ao provedor que retirasse da rede, em nível global, o conteúdo difamatório contra a empresa, postado originalmente no YouTube.

No recurso especial (REsp) aviado no STJ, o Google alegou, entre outras questões, que a atribuição de efeitos extraterritoriais à ordem judicial de remoção de conteúdo viola a limitação da jurisdição brasileira, sendo incompatível com os procedimentos específicos de cada país para validação das decisões judiciais estrangeiras.

Segundo o provedor, o Judiciário brasileiro não poderia impor ‘‘censura’’ de discursos para além do território nacional, porque determinado conteúdo pode, ao mesmo tempo, ser considerado ofensivo pela legislação brasileira e ser aceito em outros países.

Ministra Nancy Andrighi foi a relatora
Foto: Imprensa/STJ

Lei brasileira busca permitir efeitos extraterritoriais das ordens judiciais

A ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp, citou precedentes de tribunais de diversos países ao comentar que a preocupação com a efetividade das decisões judiciais na proteção de vítimas de difamação na internet é um ‘‘fenômeno de jurisdição global’’, comparável ao próprio alcance da rede mundial de computadores.

No âmbito do STJ, a relatora também apontou precedentes que, sobretudo em ações de natureza penal, entenderam não haver violação da soberania de país estrangeiro em situações como a quebra de sigilo e a ordem para fornecimento de mensagens de correio eletrônico.

Também no Direito Civil – apontou a ministra –, o Marco Civil da Internet adotou mecanismos como a aplicação do Direito brasileiro nos casos em que a coleta de dados ocorra em território nacional, ainda que o seu armazenamento ou tratamento se dê por meio de provedor sediado no exterior (artigo 11 da Lei 12.965/2024).

‘‘A intenção do legislador é, portanto, claro indicativo de permitir efeitos extraterritoriais de ordens judiciais de indisponibilidade proferidas pelos tribunais brasileiros, especialmente, quando o conteúdo infrator ainda está disponível fora dos limites territoriais tradicionais’’, afirmou.

Empresa comprovou que conteúdo ainda estava disponível em outros países

No caso dos autos, Nancy Andrighi observou que a empresa vítima do conteúdo ofensivo demonstrou que, apesar de a decisão judicial ter sido cumprida no Brasil, ainda era possível encontrar o material difamatório em países como a Colômbia e a Alemanha.

Para a ministra, enquanto o Google não demonstrar a existência concreta de um conflito entre o Direito brasileiro e o Direito de país estrangeiro, ‘‘não cabe a este STJ emitir juízo de valor sobre violação de soberania de outros países de forma abstrata’’.

‘‘Provimentos jurisdicionais com efeitos globais nessas particulares circunstâncias estão presentes em outros continentes e evidenciam uma tendência mais proativa da comunidade judicial internacional em conferir maior efetividade à resolução de controvérsias que não mais se limitam aos conceitos tradicionais de territórios ou fronteiras’’, concluiu a relatora.

O contexto dos fatos

‘‘Conforme se atesta nos autos, Liotécnica Tecnologia em Alimentos S. A. é uma empresa brasileira sediada em SP, fundada há mais de 50 anos, e atuante no ramo de industrialização e comercialização de produtos alimentícios formulados através de tecnologia pioneira de liofilização (secagem/desidratação de alimentos).

‘‘Segundo se depreende de seu sítio eletrônico, a empresa foi fundada em 1964, conquistou clientes de renome mundial (v.g., Nestlé, Unilever, Walmart, Carrefour) e conquistou certificações em segurança alimentar no padrão ISO.

‘‘Em abril de 2014, a empresa Liotécnica tomou conhecimento de um vídeo postado na plataforma de compartilhamento YouTube, de propriedade da gigante mundial Google, no qual constava como título ‘ratos encontrados em alimentos na empresa Liotécnica’ e cuja postagem teria sido feita por um usuário com nome ‘Mark Mcconery’.

‘‘Diante de fortes indícios de falsidade dos fatos denunciados no vídeo – em especial, a inexistência de elementos visuais que pudessem corroborar a grave acusação do suposto usuário, além de comprovação de a empresa Liotécnica estar regular perante autoridades sanitárias –, a empresa solicitou a retirada do vídeo administrativamente, porém, a plataforma de compartilhamento se recusou a honrar o pedido, razão pela qual a empresa ajuizou ação cautelar e, em seguida, ação de obrigação de fazer cumulada com dano moral em desfavor da filial brasileira da plataforma (Google Brasil Internet Ltda.), com fim de indisponibilizar o conteúdo difamatório (a nível mundial e inclusive com a desindexação nos resultados do buscador Google), identificar o usuário e condenação em danos extrapatrimoniais.

‘‘O Juízo de 1º Grau deferiu provimento liminar para fins de determinar exclusão do vídeo inclusive da memória cache, impedindo acesso por usuários no exterior, além do fornecimento dos dados de IP do usuário divulgador.’’ Redação Painel de Riscos com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 2147711